ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2023 року
м. Київ
справа № 333/5331/18
провадження № 51-788 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,    
захисника                                          ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                          ОСОБА_7 , 
потерпілого                                      ОСОБА_8 ,
засуджених                                      ОСОБА_9 , ОСОБА_10 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого                 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах засудженого                     ОСОБА_9 , на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 липня                    2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 14 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,  уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою:                       АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу: вироком Комунарського районного судом м. Запоріжжя від 15 червня 2016 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 187 КК.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою:                                                  АДРЕСА_2 , раніше судимого, останнього разу: вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 01 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 289,                       ч. 1 ст. 386, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років                       2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2013 року у виді 5 років 4 місяці позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк відбуття покарання його попереднє перебування під вартою з 02 жовтня 2015 року по 01 лютого 2017 року і з 24 травня 2013 року по 16 січня 2014 року, звільненого 29 січня 2018 року по відбуттю покарання.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 липня 2020 року                   ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2  ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9  залишено без змін, строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, зарахувавши у строк відбування покарання час перебування останнього під вартою; ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, застосовано відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк до набрання вироком законної сили, взято ОСОБА_10 під варту в залі судового засідання, строк тримання під вартою та строк відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту його фактичного затримання, зарахувавши у строк відбування покарання час перебування останнього під вартою.
Після набрання вироком законної сили обвинувачених ухвалено перевести з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України в місце позбавлення волі для відбування призначеного покарання.
Обвинуваченого ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2                              ст. 190 КК, та виправдано його за цим обвинуваченням за недоведеністю.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 14 січня 2021 року вирок суду першої інстанції  змінено.
Виключено із вироку суду в якості доказів: витяги з ЄРДР від 14 березня 2019 року кримінальне провадження № 12019080040000868; рапорт старшого інспектора від                  13 березня 2019 року; рапорт старшого інспектора від 13 березня 2019 року; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 13 березня 2019 року.
В решті вирок суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, маючи спільний умисел, направлений на напад з метою незаконного заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, розподіливши між собою ролі, 13 березня 2019 року, приблизно о 16 год, прийшли до квартири АДРЕСА_3 , де проживав потерпілий ОСОБА_8 . Після чого, виконуючи заздалегідь розподілені ролі, ОСОБА_9 підійшов до потерпілого ОСОБА_8 та для подолання можливого супротиву потерпілого, скоїв напад на останнього, в ході якого завдав йому лівою рукою один удар в область обличчя, спричинивши останньому закритий перелом нижньої щелепи справа в області кута та зліва на рівні 1 та 2 зубів, рану на слизовій оболонці нижньої губи справа, набряк м`яких тканин в області правої щоки у потерпілого ОСОБА_8 , тобто тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не були небезпечними для життя в момент їх спричинення, але потягли за собою довготривалий розлад здоров`я, більше ніж 21 день. Скориставшись тим, що потерпілий втратив рівновагу внаслідок завданого удару та впав на диван, за вказівкою ОСОБА_9 , ОСОБА_10 відкрито заволодів телевізором «Kivi 32HR50GU», в корпусі сірого кольору, вартістю 6500 грн, який належить потерпілому ОСОБА_8 , чим спричинено останньому матеріальну шкоду у розмірі 6500 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин, передбачений ч. 2  ст. 187 КК, що кваліфікується як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб (розбій).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3                  ч. 1 ст. 284 КПК.
Захисник зазначає, що для проведення судово-медичної експертизи у даному кримінальному провадженні досліджувалися медичні документи із КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги ЗМР» та консультативний висновок КУ «ЗОБ СМЕ» на підставі наданих рентгенограм потерпілого ОСОБА_8 , однак ухвала про надання доступу до цих документів в матеріалах кримінального провадження відсутня, сторона обвинувачення її до суду не надала, а тому, на думку захисника,  висновок експерта №252 від 03 квітня 2019 року є недопустимим доказом. Також в матеріалах кримінального провадження відсутня медична документація відносно потерпілого ОСОБА_8 :  консультативний висновок та самі рентгенограми, медичні документи із КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги ЗМР» та консультативний висновок КУ «ЗОБ СМЕ», та не були відкриті стороні захисту відповідно до ч.12 ст. 290 КПК.
На думку захисника, сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення засудженим ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Захисник вважає, що апеляційним судом порушено принцип змагальності сторін з огляду на ухвалення ним рішення проводити розгляд кримінального провадження за відсутності ОСОБА_9 , незважаючи на заяву останнього бути присутнім під час апеляційного розгляду особисто.
Ухвала апеляційного суду, як зазначає захисник, не відповідає вимогам статей 370,                  419 КПК.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_10 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Засуджений  вважає, що кримінальне провадження не містить даних про лікування потерпілого ОСОБА_8 строком більше 21 дня, тобто не доведено застосування до потерпілого насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, судом не встановлений такий елемент складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Вважає, що висновок експерта № 252 від 03 квітня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки він був відкритий стороні захисту відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК.
Засуджений зазначає, що апеляційний розгляд кримінального провадження відбувся без участі засудженого ОСОБА_9 , не зважаючи на його заяву бути присутнім під час апеляційного розгляду особисто.
У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_10 зазначає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК,  не доведена поза розумним сумнівом. 
Вирок суду першої інстанції, на думку засудженого, ґрунтується на висновках, які не відповідають встановлених фактичним обставинам, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Ухвала апеляційного суду, на думку засудженого, не відповідає вимогам статей 370,                     419 КПК, § 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
На його думку, судом першої інстанції не було враховано всіх даних про особу засудженого при призначенні йому покарання.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційних скарг, просила вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Захисники  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засуджені ОСОБА_9 ,                         ОСОБА_10 підтримали подані касаційні скарги.
 
Потерпілий ОСОБА_8 підтримав подані касаційні скарги.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи касаційних скарг про порушення апеляційним судом принципу змагальності з огляду на ухвалення ним рішення проводити розгляд кримінального провадження за відсутності ОСОБА_12 , незважаючи на клопотання останнього бути присутнім під час апеляційного розгляду особисто, ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно усталеної судової практики Верховного Суду, зокрема висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у справі № 415/1698/12-к (провадження № 51-4999 кмо 20) з урахуванням положень ч. 2 ст. 336 КПК, які кореспондуються з вимогами ст. 85-3 КПК 1960 року, прийняття судом рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, який заявив клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану, згідно приписів ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, якщо в силу захворювання стан здоров`я обвинуваченого перешкоджає його безпосередній  участі в судовому засіданні або становить загрозу чи небезпеку життю, здоров`ю інших учасників судового процесу,необхідним є вжиття заходів щодо відкладення судового розгляду на строк, об`єктивно необхідний для їх усунення. У разі непереборності виниклих загроз, відповідно до вимог ст. 336 КПК, суд мотивованою ухвалою, з наведенням відповідного обґрунтування, повинен ухвалити рішення про проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції за участю обвинуваченого.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Згідно ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
З урахуванням положень ч. 1 ст. 336 КПК судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин; необхідності забезпечення безпеки осіб;проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження; наявності інших підстав, визначених судом достатніми.
Частиною 2 вищевказаної статті передбачено, що суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.
Таким чином, кримінальний процесуальний закон надає важливого значення волевиявленню обвинуваченого про його безпосередню участь у судовому засіданні, від якого залежить рішення суду.
При перевірці матеріалів справи касаційним судом установлено, що до початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 неодноразово звертався з заявами, в яких заявляв клопотання про безпосередню участь у судовому засіданні апеляційного суду (т. 6 а. с. 97, 104, 106, 126), відмовляючись від участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Апеляційний розгляд проведено у режимі відеоконференції з обвинуваченим ОСОБА_10 . Обвинуваченого ОСОБА_9 стверджував, що був позбавлений можливості доповнити апеляційну скаргу свого захисника ОСОБА_11 та безпосередньо отримати належну правову допомогу від нього під час апеляційного перегляду судового рішення щодо нього.
КПК не формалізує, яким чином обвинувачений має заперечувати проти застосування відеоконференції. Допустимим є заперечення у будь-якій формі, де є явним волевиявлення особи про те, що вона бажає бути особисто присутньою у суді. Тому, якщо обвинувачений у своєму клопотанні прямо виявив бажання про безпосередню участь в апеляційному розгляді справи, то це свідчить про те, що він заперечує свою участь в судовому засіданні із застосуванням відеоконференції.
У даному кримінальному провадженні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 бажав особисто брати участь у судовому засіданні і подав про це письмові клопотання, не погоджуючись з проведенням судового засідання в режимі відеоконференції. 
Згідно положень ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава має позитивні зобов`язання стосовно забезпечення права особи на справедливий суд. Ці позитивні зобов`язання полягають у тому числі у забезпеченні присутності особи, яка знаходиться в умовах несвободи під контролем держави. Держава не може виправдовувати затягування судового розгляду справ процедурними й іншими недоліками судової системи. Отже, держава повинна забезпечити доставлення обвинуваченого до суду, якщо він знаходиться на території України, і вжити заходів стосовно застосування міжнародного співробітництва, якщо він знаходиться за межами території України.
На думку колегії суддів Верховного Суду, апеляційний суд не дотримався вимог статей 10, 22 КПК, не створив необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, що позбавило обвинуваченого ОСОБА_9 можливості реалізувати своє право на захист. 
Враховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили апеляційному суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
За встановленого істотного порушення вимог КПК, допущеного судом апеляційної інстанції, перевірка інших доводів касаційних скарг, а саме щодо: недоведеності поза розумним сумнівом вчинення засудженими злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, недопустимості як доказів висновків експертів, не встановлення вартості телевізора KIVI 32HR50GU, невідповідності призначеного покарання особі засудженого, є передчасною.
Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 
ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - направленню на новий апеляційний розгляд.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно належним чином врахувати вищезазначене, розглянути апеляційні скарги у відповідності до вимог кримінального процесуального закону і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, з викладенням мотивів його ухвалення.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
З метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне обрати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 14 січня 2021 року щодо                                       ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, призначити судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченим                              ОСОБА_9 , ОСОБА_10 щодо кожного, строком на 60 днів, до 12 серпня 2023 року включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                            ОСОБА_3