ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2023 року
м. Київ
Справа № 498/147/19
Провадження № 51 -  462 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
потерпілого                                                            ОСОБА_6 ,
та в режимі відеоконференції:
засудженого                                                           ОСОБА_7 ,
його захисника                                                      адвоката ОСОБА_8 ,
захисника засудженого ОСОБА_9        адвоката ОСОБА_10 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12018160280000294 від 07 грудня 2018 року, щодо: 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Наливайкове Великомихайлівського району Одеської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,
за ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 6, 9 КК України, та 
ОСОБА_9 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Наливайкове Великомихайлівського району Одеської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Фрунзенського районного суду Одеської області від 04 липня 2017 року за ст. 304 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,
за ст. 187 ч. 3 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_11 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 02 листопада 2020 року ОСОБА_7 засуджено: 
- за ст. 187 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна;
- за ст. 115 ч. 2 п. 9 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього майна.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою. 
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 вказано обчислювати з 07 грудня 2018 року, тобто з моменту затримання.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ст. 187 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України ОСОБА_9 до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду Одеської області від 04 липня 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_9 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою. 
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 вказано обчислювати з 07 грудня 2018 року, тобто з моменту затримання.
Стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертиз у загальному розмірі 2 288 грн.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Скасовано арешти, застосовані ухвалами слідчих суддів Великомихайлівського районного суду Одеської області від 10 грудня 2018 року та 11 грудня 2018 року.
Вироком суду  ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин. 
ІНФОРМАЦІЯ_3 о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 з ОСОБА_9 вживали спиртні напої за місцем їх мешкання по АДРЕСА_1 , де під час розмови у останніх виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_6 , який мешкає по АДРЕСА_1 , з метою заволодіння належними йому грошовими коштами.
В цей же день близько 19 години, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , взявши у себе в будинку кухонний ніж, разом з ОСОБА_9 , намагаючись бути не поміченими сторонніми особами на вулиці, через свою присадибну ділянку (город) пройшли на присадибну ділянку біля будинку ОСОБА_6 . Підійшовши до вхідних дверей будинку     ОСОБА_6 , вони покликали його, а після того як останній відчинив вхідні двері свого будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння грошовими коштами, без його дозволу та проти його волі зайшли до будинку, де застосували фізичну силу до ОСОБА_6 достатню для подолання опору, зав`язали йому руки за спиною канатом. Після чого проти волі ОСОБА_6 , із застосуванням до нього фізичної сили ОСОБА_7 та ОСОБА_9 пройшли з ним до приміщення кухні, де ОСОБА_7 , погрожуючи насильством, небезпечним для життя потерпілого, ножем, який приніс з собою, почали вимагати у ОСОБА_6 , передати їм грошові кошти, які він тримає в себе в будинку. ОСОБА_6 під погрозою насильства, яке було небезпечне для його життя, розповів останнім про місце знаходження своїх грошових коштів, які знаходилися за настінними портретами в жилій кімнаті. Після отримання інформації про місце знаходження грошей      ОСОБА_9 пішов до кімнати та з настінних картин заволодів грошима           ОСОБА_6 в сумі 38 410 гривень та 2 000 доларів США і пішов до місця свого проживання, а ОСОБА_7 в цей час залишився наодинці з ОСОБА_6 в приміщені будинку ОСОБА_6 .
Продовжуючи спільний злочинний умисел та, виходячи за межі домовленості з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, з метою приховати злочин, кухонним ножем, який останній приніс з собою, заподіяв ОСОБА_6 ножове поранення в області передньої поверхні шиї з ушкодженням судин шиї та перелому правого великого ріжка під`язикової кістки, в результаті чого від отриманих тілесних ушкоджень останній помер на місці пригоди. Своїми діями ОСОБА_7 протиправно позбавив життя ОСОБА_6 , після чого також покинув будинок ОСОБА_6 та пішов до свого місця проживання.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 грудня 2022 року апеляційні скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_12 та адвоката ОСОБА_13 , діючого в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , залишено без задоволення, а вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02 листопада 2020 року щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 ч. 2 КПК України та підлягає скасуванню на підставі                 ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України через допущене апеляційним судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, зазначає, що апеляційний суд належним чином не перевірив та не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 , зробленої без урахування встановлених судом першої інстанцій обставин та практики касаційного кримінального суду щодо кваліфікації дій особи за сукупністю злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України. Також вказує на допущене порушення апеляційним судом вимог ст. 404 ч. 3 КПК України, оскільки заявлене прокурором клопотання про дослідження письмових доказів та матеріалів, які характеризують особу ОСОБА_7 , розглянуто не було. Крім того, звертає увагу на порушення вимог ст. 59 ч. 2 КК України при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна за ст. 115 ч. 2 п. 9 КК України, оскільки цей злочин не є корисливим. Також вказує на порушення вимог ст.ст. 405, 407 КПК України, оскільки апеляційним судом не було здійснено розгляд наявних в матеріалах провадження апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , чим порушено їх право на оскарження процесуальних рішень, гарантоване ст. 7 ч. 1 п. 17, ст. 24 КПК України. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.   
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
Потерпілий в судовому засіданні не заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Захисники ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та засуджений ОСОБА_7 в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора вважали обґрунтованою.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , оскаржив його в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу. 
Заперечуючи правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію судом першої інстанції дій             ОСОБА_7 за ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п. 9 КК України, прокурор вказував на практику касаційного кримінального суду щодо кваліфікації дій особи за                               ст. 115 ч. 2 п. 6 КПК України та вважав правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 саме за ст. 115 ч. 2 п.п. 6, 9, ст. 187 ч. 4 КК України. Зазначив, що як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших (заволодіти грошима), при цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок вбивства, а також коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину. У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України і                          ст. 187 ч. 4 КК України. При цьому прокурор наводив відповідні мотиви та обґрунтування щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 . 
Вважаючи, що судом першої інстанції поверхнево оцінено показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , показання потерпілого, письмові докази, а також характеризуючі матеріали на особу обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор в апеляційній скарзі вважав за необхідне їх повторно дослідити в суді апеляційної інстанції, про що відповідно до вимог ст. 404 КПК України заявив відповідне клопотання у прохальній частині своєї апеляційної скарги.   
За таких обставин прокурор вважав, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, а також суд не взяв до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки, що у відповідності до ст. 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
Проте, суд апеляційної інстанції впорушення вимог ст. 419 КПК України, зазначені доводи апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та не зазначив в ухвалі обґрунтованих мотивів, з яких її в цій частині визнано необґрунтованою та не розглянув клопотання прокурора, подане відповідно до ст. 404 ч. 3 КПК України.
Також в порушення вимог ст. 398 КПК України апеляційним судом не вирішено питання щодо апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з огляду на таке. 
Відповідно до ст. 398 КПК України апеляційна скарга, що надійшла до суду апеляційної інстанції, не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу. Отримавши апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції, суддя-доповідач протягом трьох днів перевіряє її на відповідність вимогам статті 396 цього Кодексу і за відсутності перешкод постановляє ухвалу про відкриття апеляційного провадження.
Однак, отримавши 11 січня 2021 року матеріали кримінального провадження з апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , їх захисника - адвоката ОСОБА_13 та прокурора, суддя-доповідач ухвалами від 14 та 16 січня 2021 року відкрив провадження лише за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_13 та прокурораОСОБА_12 , закінчив підготовку та призначив апеляційний розгляд лише за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_13 та прокурора ОСОБА_12 . Рішення щодо апеляційних скарг обвинувачених  ОСОБА_7 та ОСОБА_9 суддя-доповідач не постановив. Також обвинувачені подали доповнення до своїх апеляційних скарг, які 19 січня 2021 року надійшли до Одеського апеляційного суду.   
В судовому засіданні Одеського апеляційного суду 01 грудня 2022 року обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив направити справу на новий розгляд. Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та просив її задовольнити. 
Право особи на апеляційне оскарження, спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні. 
Відповідно до вимог ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод, законних інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Гарантоване обвинуваченому право на справедливий суд означає, що при апеляційному перегляді не допускається формального підходу до розгляду аргументів сторони захисту, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК України.
Разом з тим, ухвала апеляційного суду в порушення вимог ст. 419 КПК України не містить короткого змісту вимог та доводів апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 з доповненнями до них, а також і висновку суду апеляційної інстанції по суті вимог цих апеляційних скарг та відповідного рішення щодо них.  
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами                    ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 , ОСОБА_9  підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги прокурора, тому числі і щодо порушення вимог ст. 59 КК України при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також доводи поданих апеляційних скарг підлягають перевірці і дослідженню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції. 
Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони не можуть не усвідомлювати імовірність повторного визнання їх вини за висунутим кожному з них обвинуваченням, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою кожному з них на строк 60 днів.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_11 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 грудня 2022 року щодо  ОСОБА_7 та  ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Обрати ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3