ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2   
 
у справі № 947/10464/21 (провадження № 13-17кс22) за касаційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 червня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
1. Київський районний суд м. Одеси вироком від 14 квітня 2021 року затвердив угоду про визнання винуватості та визнав ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК суд звільнив ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
2. Суд визнав ОСОБА_3 винуватим у тому, що він 15 березня 2021 року об 11:46 за обставин, наведених у вироку, не бажаючи складення відносно нього матеріалів про вчинення адміністративного правопорушення та намагаючись ухилитися від притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130, ч. 5 ст. 121 Кодексу України про адміністративні правопорушення, пропонував, обіцяв інспекторам Управління патрульної поліції в Одеській області ДПП Національної поліції України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 1200 грн за нескладення відносно нього матеріалів про вказані адміністративні правопорушення.
3. Таким чином, ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.  369 КК, а саме пропозиція чи обіцянка службовій особі неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. 
4. Одеський апеляційний суд ухвалою від 08 червня 2021 року відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора, оскільки вона подана з підстав, які не передбачено п. 2 ч. 4 ст. 394 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). 
5. Колегія суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів) відкрила касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, а ухвалою від 16 лютого 2022 року кримінальне провадження передала на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата), оскільки справа містить виключну правову проблему.
6. Суть проблеми, яка виникла, колегія суддів, сформулювала двома запитаннями: 
- чи може (повинен) з огляду на положення частин 1 і 2 ст. 75 КК суд затвердити угоду про визнання винуватості (або про примирення) у кримінальному провадженні щодо корупційного правопорушення, однією з умов якої є положення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК; 
- якщо суд має право та повинен затвердити таку угоду, то питання про апеляційне оскарження відповідного вироку не виникає, проте якщо суд не має права затвердити таку угоду, але зробив це, то чи може прокурор оскаржити в апеляційному порядку відповідний вирок суду із цих підстав (з огляду на положення п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК та загальні засади кримінального провадження).
Позиція Великої Палати
7. Велика Палата  29 березня 2023 року ухвалила постанову, якою:
- касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, закрила; 
- касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 червня  
2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, залишила без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без змін.
8. Ухвалюючи судове рішення в частині закриття касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року, Велика Палата зазначила, що реалізація права на касаційне оскарження судових рішень пов`язана з дотриманням вимоги щодо необхідності перегляду судового рішення в апеляційному порядку до моменту подання касаційної скарги. Недотримання цієї вимоги унеможливлює перегляд відповідного рішення суду в касаційному порядку. Положеннями ст. 424 КПК визначено перелік судових рішень, які можуть бути оскаржені в касаційному порядку. За приписами ч. 1 вказаної статті вироки суду першої інстанції оскаржуються в касаційному порядку після їх перегляду в апеляційному порядку.
9. Зважаючи на те, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 червня 2021 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року, якимзатверджено угоду про визнання винуватості між ОСОБА_3 та прокурором Київської окружної прокуратури міста Одеси, вказаний вирок не був переглянутий по суті в апеляційному порядку, отже, не підлягає оскарженню в касаційному порядку. 
10. Ухвалюючи судове рішення в частині залишення без змін ухвали Одеського апеляційного суду від 08 червня 2021 року, Велика Палата зазначила, що за змістом ч. 2 ст. 473 КПК наслідком укладення та затвердження угоди про визнання винуватості для прокурора є обмеження його права оскарження вироку згідно з положеннями статей 394 та 424 цього Кодексу. Таким чином, законодавець створив процесуальні запобіжники від можливої недобросовісності та зловживання процесуальними правами прокурором, який з метою скасування вироку суду першої інстанції на підставі угоди про визнання винуватості може в апеляційній скарзі відмовитися від визнання обставин, які визнавалися ним під час судового провадження на підставі угоди. Імперативна вказівка в цій процесуальній нормі щодо виключного визначення підстав для оскарження відповідного судового рішення узгоджується і з положеннями ч. 2 ст. 473 КПК.
11. У цьому кримінальному провадженні прокурор подав апеляційну скаргу на вирок на підставі угоди про визнання винуватості з підстав, з яких такий вирок не може бути оскарженим згідно з положеннями п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК, а тому суд апеляційної інстанцій обґрунтовано відмовив у відкритті провадження.
Мотиви висловлення окремої думки
Щодо процесуальної можливості розгляду Великою Палатою питання про відповідність вимогам КК угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні про корупційне кримінальне правопорушення, однією з умов якої є звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
12. Ухвалюючи постанову, Велика Палата не дала відповіді на поставлене колегією суддів питання та не навела відповідних аргументів. Зі змісту цього рішення вбачається, що оскільки вирок не переглядався в апеляційному порядку, то й вирішувати питання, які постали у зв`язку з ухваленням такого вироку, Велика Палата не вправі.
13. Проте за змістом ч. 5 ст. 434-1 КПК єдиним органом у системі судоустрою, на який покладено повноваження щодо вирішення виключної правової проблеми, є Велика Палата. Передаючи справу на її розгляд, колегія суддів обґрунтувала наявність виключної правової проблеми, яка полягає в різному тлумаченні судами положень частин 1 і 2 ст. 75 КК у їх взаємозв`язку та відповідно різному їх застосуванні в ході вирішення питання про затвердження угоди про визнання вини в корупційних кримінальних правопорушеннях. 
14. З огляду на повноваження Великої Палати щодо вирішення справи, яка містить виключну правову проблему, зважаючи на те, що питання поставлене колегією суддів виключно у площині правильного застосування норм кримінального закону, Велика Палата з метою забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики могла вирішити окреслену правову проблему в межах цього кримінального провадження.
Щодо права прокурора на оскарження в апеляційному порядку вироку, яким затверджено угоду про визнання винуватості, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК та загальні засади кримінального провадження
15. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
16. За змістом п. 20 ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом. Таке право прокурора також закріплене п. 17 ч. 1 ст. 7 та ст. 24 КПК і є однією із загальних засад кримінального провадження. 
17. Відповідно до ч. 2 ст. 37 КПК прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4, 5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 цього Кодексу та ч. 3 цієї статті. 
18. Зокрема, ч. 4 ст. 36 КПК передбачено, що право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник обласної прокуратури, його перший заступник та заступники.
19. Ці положення узгоджуються із ч. 5 ст. 24 Закону України від 14 жовтня 2014 року №  1697-VII «Про прокуратуру» (з наступними змінами), відповідно до якої право подання апеляційної, касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом на судове рішення у кримінальній справі надається прокурору, який брав участь у судовому розгляді, а також незалежно від його участі в розгляді справи прокурору вищого рівня: Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, крім випадків, коли йдеться про рішення у кримінальних провадженнях, розслідування в яких здійснювалося Національним антикорупційним бюро України, - у таких випадках відповідне право надається прокурору, який брав участь у судовому розгляді, а також незалежно від його участі в розгляді справи: керівнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, його першому заступнику та заступнику.
20. На виконання законодавчих положень Офісом Генерального прокурора 30 вересня 2021 року прийнято наказ № 309 «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», за змістом пунктів 33, 35 якого структурним підрозділам нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування обласних прокуратур відповідно до ст. 36 КПК України, а також підрозділам підтримання обвинувачення необхідно забезпечувати перевірку довідок з висновками керівників окружних прокуратур про законність рішень суду першої інстанції та відсутність підстав для їх оскарження в апеляційному порядку. У разі встановлення підрозділами підтримання обвинувачення в суді обласних прокуратур та Офісу Генерального прокурора підстав для подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами письмово повідомляти про це заступника керівника прокуратури відповідного рівня, відповідального за стан організації наглядової роботи згідно з розподілом обов`язків. Першим заступникам та заступникам Генерального прокурора, керівникам обласних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам за необхідності реалізовувати право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами  незалежно від їх участі у судовому провадженні.
21. З аналізу наведених положень вбачається, що законодавець не просто наділив прокурора правом на оскарження судового рішення, але надав прокурору вищого рівня, який не погодився з рішенням суду першої інстанції та позицією прокурора, який брав участь у розгляді справи та не вбачав підстав для його апеляційного оскарження, у порядку нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням оскаржити таке судове рішення. 
22. Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК вирок суду першої інстанції на підставі угоди про визнання винуватості може бути оскаржений прокурором виключно з підстав: 
1) призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; 
2) затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно із ч. 4 ст. 469 цього Кодексу угода не може бути укладена. Вказана норма права за своєю суттю є імперативною.
23. Разом з тим згідно з п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати законності як загальній засаді кримінального провадження, зміст якої визначений у ч. 1 ст. 9 КПК та полягає у тому, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
24. Ці положення узгоджуються зі ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Частиною 2 ст. 475 КПК передбачено, що вирок на підставі угоди про визнання винуватості повинен відповідати загальним вимогам до судових рішень щодо законності. Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
26. За змістом ч. 7 ст. 474 КПК суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо, зокрема, умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким, ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди.
27. Отже, суд насамперед перевіряє умови угоди на відповідність вимогам КПК щодо змісту та порядку її укладення, а також вимогам КК щодо правової кваліфікації, погоджених сторонами виду та розміру покарання, правильності застосування норм КК, якими передбачено можливість звільнення обвинуваченого від покарання чи його відбування, та інших питань. 
28. Дотримання таких умов під час укладення угоди про визнання вини з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК, ч. 1 ст. 9 КПК безумовно характеризує кримінальне провадження як таке, зміст та форма якого відповідає засаді законності, а вирок суду на підставі такої угоди з огляду на ч. 2 ст. 370 КПК та ч. 2 ст. 475 КПК відповідає законності як загальній вимозі до судових рішень.
29. Дії прокурора та суду як суб`єктів державно-владних повноважень, наділених правом прийняття процесуальних рішень, всупереч наведеним вимогам закону з огляду на положення Конституції України та КПК не відповідають інтересам суспільства, для реалізації яких у кримінальному процесі саме вони наділені законодавцем відповідними повноваженнями.
30. За змістом пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 470 КПК прокурор при вирішенні питання про укладення угоди про визнання винуватості зобов`язаний враховувати такі обставини, як наявність суспільного інтересу в забезпеченні швидшого досудового розслідування і судового провадження, викритті більшої кількості кримінальних правопорушень, запобіганні, виявленні чи припиненні більшої кількості кримінальних правопорушень або інших більш тяжких кримінальних правопорушень. 
31. Разом з тим суспільні інтереси - це певні вигоди для всього суспільства, без задоволення яких неможливо забезпечити його всебічний, стабільний та демократичний розвиток. Вони визнані державою, забезпечені правом, а їх задоволення є гарантією існування і розвитку суспільства вцілому.
32. У кримінальному провадженні суспільні інтереси загалом виражені в його завданнях, визначених ст. 2 КПК, та полягають у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
33. Умови угоди про визнання винуватості відповідатимуть інтересам суспільства тоді, коли відповідатимуть вимогам чинного матеріального та процесуального  законодавства, а суспільний інтерес у забезпеченні швидшого досудового розслідування, викритті більшої кількості кримінальних правопорушень буде пропорційним суспільному інтересу, який полягає в досягненні завдань кримінального провадження.
34. Здійснюючи нагляд у формі процесуального керівництва за розслідуванням кримінального правопорушення, прокурор повинен виконувати завдання кримінального провадження та за умови наявності визначених законом підстав ініціювати або ж за ініціативою підозрюваного чи обвинуваченого укладати угоду про визнання винуватості, ураховуючи при цьому обставини, визначені ст. 470 КПК. 
35. Разом з тим, надавши прокурору вищого рівня право на оскарження судового рішення у разі незгоди з позицією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, законодавець передбачив можливість перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом на предмет його законності. 
36. Таким чином, виходячи із системного тлумачення норм процесуального права можна зробити висновок, що законодавець, хоча й обмежив право прокурора на оскарження вироку на підставі угоди про визнання винуватості підставами, передбаченими п. 2 ч. 4 
ст. 394 КПК, однак прокурор вищого рівня має право оскаржити вирок суду на підставі угоди, якщо він не відповідає суспільним інтересам, у тому числі вимогам КК та КПК до судових рішень, з урахуванням змісту статей 7, 9, 370, 412 КПК та з огляду на загальні засади кримінального провадження.
37. Отже, вирок суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості, умови якої не відповідають суспільним інтересам, може бути предметом перегляду судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора вищого рівня на підставі ч. 6 ст. 9 КПК та з огляду на загальні засади кримінального провадження.
38. Таким чином, Великій Палаті з огляду на необхідність забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики слід було зробити висновок щодо відповідності вимогам КК угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні про корупційне кримінальне правопорушення, однією з умов якої є звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
39. Щодо другого поставленого колегією суддів питання, то Великій Палаті слід було зробити висновок про те, що вирок суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості, умови якої не відповідають суспільним інтересам, у тому числі вимогам КК та КПК до судових рішень, може бути предметом перегляду судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора вищого рівня на підставі ч. 6 ст. 9 КПК з огляду на положення статей 370, 412 КПК та загальні засади кримінального провадження.
Щодо доводів касаційної скарги
40. Виходячи зі змісту ч. 5 ст. 434-1 КПК Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах заявлених касаційних вимог з дотриманням положень ст. 433 цього Кодексу.
41. Загалом, погоджуючись із висновком Великої Палати щодо неможливості перегляду вироку Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_3 , оскільки Одеський апеляційний суд ухвалою від 08 червня 2021 року відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора, вважаємо, що така ухвала з огляду на попередні міркування, викладені в окремій думці, підлягала  скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про те, що суд першої інстанції затвердив угоду, яка не відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права, завданням кримінального провадження, а відповідно й суспільним інтересам. 
 
Судді Великої Палати Верховного Суду                            Судді Великої Палати Верховного Суду                                                              ОСОБА_1 
ОСОБА_2