ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23494/19                                                                   Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  18 травня 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: 
головуючого судді                                        Кучми А.Ю., 
суддів                                                            Аліменка В.О., Бєлової Л.В.
за участю секретаря                                         Островської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення   середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:
-          визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1319ц від 30 жовтня 2019 року;
-          поновити позивача в органах прокуратури на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
-          стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Позовні вимоги обґрунтовано відсутністю в оскаржуваному наказі зазначення конкретних правових підстав для звільнення позивача, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Позивач зазначив, що на момент його звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось. Позивач зазначає, що з моменту набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» він позбавлений прав та гарантій передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема, переважне залишення на роботі, право на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізуються, що свідчить про погіршення становища позивача та обмеження його в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою.
Відповідач у своєму відзиві просив суд відмовити у задоволенні позову, вказав, що звільнення позивача зумовило неподання заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора встановленого зразка та про намір пройти атестацію, оскільки, надіслана позивачем Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та за формою не відповідає вимогам Порядку, зокрема, позивачем у заяві не надано згоду на застосування процедур та умов проведення атестації. Таким чином, позивачем фактично проігноровано встановлені законодавством норми та не подано заяви за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, в той же час коли обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання ними згоди на призначення, неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 березня 2021 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, адміністративний позов задоволено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 квітня 2022 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення  Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року - скасовано.
Вмотивовуючи своє рішення, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду зазначив, що суди попередньої інстанцій при скасування спірного наказу та поновленні позивача на посаді вдалися до аналізу встановлення юридичного факту ліквідації та реорганізації Генеральної прокуратури України, акцентуючи увагу лише на зміні назви юридичної особи, проте не досліджували підстави звільнення старшого слідчого Генеральної прокуратури за приписами, які регулюють звільнення лише прокурорів, а саме пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», статті 9 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час звільнення позивача).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову. Наголошує, що неподання позивачем відповідної заяви вказує на відсутність його бажання щодо переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму. Тобто відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора. Вказує, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про необґрунтованість доводів апеляційної скарги позивача, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.
Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач з 2012 року проходив службу в органах прокуратури України.
Наказом Генеральної прокуратури України № 1319ц від 30 жовтня 2019 року позивача було звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 01 листопада 2019 року.
Вважаючи наказ суб`єкта владних повноважень про звільнення з займаної посади протиправними, а своє право порушеним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав жодного належного та допустимого доказу на підтвердження правомірності його рішень.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
В свою чергу, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, який розпочав свою дію з 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
-          неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
-          рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
-          в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
-          ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на нормативний припис - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом України «Про прокуратуру».
В свою чергу, прокурор відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи).
Тобто, з викладеного вище можна прийти до висновку, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
В свою чергу, оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, при цьому Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція була викладена у постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/23232/19, від 13 жовтня 2021 року у справі № 560/4176/19, від 11 листопада 2021 року у справі № 640/23057/19.
З аналізу матеріалів справи та відповідно до пояснень сторін вбачається, що маючи намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора, 15 жовтня 2019 року позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій заявник просив з дотриманням вимог діючого законодавства України та вищевказаних міжнародних Конвенцій письмово повідомити про рішення припинити трудові відносини на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та перевести на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора.
Крім того, з аналізу наявної в матеріалах справи заяви вбачається, що позивач з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 ознайомлений, але не погоджується, оскільки вони, за його твердженнями, суперечать діючому законодавству України та ратифікованим Україною міжнародним Конвенціям, які мають вищу юридичну силу.
У вказаній заяві позивач висловив свою думку, що положення Порядку проходження прокурорами атестації від 03 жовтня 2019 року № 221 та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» від 25 вересня 2019 року прямо суперечать вимогам Законодавства.
Колегія суддів погоджується з висновками та аргументами відповідача про те, що зі змісту вказаної заяви вбачається, що остання не містить висловів щодо наміру позивача пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, як того вимагає спеціальний Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а фактично містить його незгоду з відповідними законодавчими нормами та пропозицію дотримуватися вимог статті 8 Конституції України.
Таким чином, з урахуванням викладених вище обставин та беручи до уваги приписи вимог чинного законодавства, зокрема пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», вказана вище заява позивача не відповідає законодавчо затвердженій формі.
Разом із тим, предметом спірних правовідносин є питання щодо звільнення позивача з посади старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Відповідно до вищевикладених приписів законодавства, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Як вбачається з пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції на час звільнення позивача) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Тобто, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», в редакції на час звільнення позивача, не було передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.
Пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції чинній на час звільнення позивача) встановлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
Відповідно до пункту 17 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України (надалі - КПК України) слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Суд першої інстанції вірно вказав, що позивача звільнено з посади старшого слідчого Генеральної прокуратури, водночас, виходячи з аналізу приписів чинного законодавства можна прийти до чіткого висновку, що слідчі органів прокуратури мають право пройти атестацію лише у разі, якщо виявили бажання бути переведеними на посаду прокурора, в той час у останніх не виникає обов`язку щодо подання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора.
Позивач як старший слідчий в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, в розумінні пункту 17 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України, виконував обов`язки слідчого органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якого, з огляду на приписи статей 36 і 40 Кримінального процесуального кодексу України, статей 22-26 Закону України «Про прокуратуру», є відмінними від правового статусу прокурора.
Позивач, обіймаючи посаду старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України і Законом України «Про прокуратуру», а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (30 жовтня 2019 року) положень Закону України «Про прокуратуру», в тому числі пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Крім того, норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка була чинною станом на час виникнення спірних правовідносин, стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.
Аналогічна правова позиція була викладена у постановах Верховного Суду від 21 липня 2022 року у справі № 640/22657/10, від 11 серпня 2022 року у справі № 640/25355/19, від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/24789/19.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність наказу Генерального прокурора № 1319ц від 30 жовтня 2019 року щодо звільнення позивача з посади старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 01 листопада 2019 року, з підстав, не поширення на позивача як слідчого органів прокуратури пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону, як можливість звільнення останнього з займаної посади.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права буде поновлення позивача на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 02 листопада 2019 року.
Частиною 2 статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Отже, у разі поновлення незаконно звільненого працівника відшкодуванню підлягає середній заробіток за час незаконного недопущення його до роботи.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З довідки Генеральної прокуратури України від 28 грудня 2019 року № 18-1410зп вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці (28 робочих днів) проходження служби позивача становить 45  236,88 грн, у тому числі: за 6 днів вересня 2019 року - 10  146,76 грн та за 22 дні жовтня 2019 року - 35  090,12 грн.
Таким чином, виходячи з вищевикладеного вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача становить 1  615,60 грн (45  236,88 грн (35  090,12 грн + 10  146,76 грн)/28 робочих днів).
Разом із тим, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 було постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який в подальшому продовжувався.
На підставі викладених обставин, Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-IX від 15 березня 2022 року (надалі - Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»), яким було введено додаткові правила трудових відносин на час дії воєнного стани.
Зокрема, частиною 6 статті 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» регламентовано: «У період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71 - 73 (святкові і неробочі дні) КЗпП України.».
Таким чином, з урахуванням викладеного вище виникли обставини на підставі яких встановлено, що у період дії воєнного стану не діють статті КЗпП України, які визначають вихідні (святкові) дні встановленні статтею 73 КЗпП України. Отже, немає офіційних святкових та неробочих днів, що свідчить про те, що за цими загальними правилами, встановленими Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», під час війни працівники мають працювати у передбачені статтею 73 КЗпП України вихідні (святкові) дні з оплатою праці як у звичайний (не святковий) робочий день.
Час вимушеного прогулу позивача у період з 02 листопада 2019 року по 22 листопада 2022 року становить 771 робочий день (з урахуванням приписів Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-IX від 15 березня 2022), а тому, з урахуванням виплати позивачу за рішенням суду у даній справі від 18 березня 2021 року заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі 555  766,40 грн (п`ятсот п`ятдесят п`ять тисяч сімсот шістдесят шість гривень сорок копійок), стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 листопада 2019 року по 22 листопада 2022 року сума у розмірі 689  861,20 грн (шістсот вісімдесят дев`ять тисяч вісімсот шістдесят одна гривня двадцять копійок) (1  245  627,60 грн (1  615,60 грн х 771 днів вимушеного прогулу) - 555  766,40 грн).
Згідно із пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому є вірним висновок суду першої інстанції щодо негайного виконання судового рішення у відповідній частині.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст.  328,  329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 19.05.2023.

Головуючий суддя:                                                                                        А.Ю. Кучма 

                                                                                                                          В.О. Аліменко

                                                                                                              Л.В. Бєлова