ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року 
м. Київ

cправа №  924/1266/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий),  Бенедисюка І.М. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О., 

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" - Цімермана О.І., 
відповідача - Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Логінової Т.Ю.,
третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" - Вербенка П.О., 

розглянув матеріали касаційної скарги Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)
на постанову   Північно-Західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 (головуючий суддя - Дужич С.П., судді Саврій В.А. і Тимошенко О.М.)
зі справи № 924/1266/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" (далі - Завод)
до територіального відділення АМК
про визнання недійсним та скасування рішення в частині,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (далі - Товариство).

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано до господарського суду Хмельницької області про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.10.2021 № 72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 72/56-р/к) у частині, що стосується позивача.

2. Позов обґрунтовано протиправністю оспорюваного рішення з огляду на його прийняття з порушенням вимог законодавства.
Короткий зміст попередніх судових рішень
3. Рішенням господарського суду Хмельницької області від 21.07.2022 (суддя Смаровоз М.В.) у позові відмовлено.
4. Рішення мотивовано непідтвердженням достатніми доказами наявності підстав для скасування Рішення № 72/56-р/к.
5. Постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023:  зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано; ухвалено нове рішення; позов задоволено; Рішення № 72/56-р/к скасовано в частині, що стосується Заводу.
6. Постанову мотивовано тим, що: Рішення № 72/56-р/к має переважно ймовірностний характер, оскільки ґрунтується на зроблених  відповідачем припущеннях; територіальним відділенням АМК неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК просить: скасувати постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 05.01.2023, а рішення господарського суду Хмельницької області від 21.07.2022 залишити без змін; судові витрати покласти на Завод.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8.  Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає:
суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 27.02.2018 у справі №910/17389/16, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18, від 15.08.2019 у справі №922/2512/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 10.10.2019 у справі №924/350/18, від 03.03.2020 у справі №907/284/19, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 25.02.2021 у справі №910/1668/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.07.2021 у справі №924/1096/20, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 02.06.2022 у справі №910/267/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21, від 07.07.2022 у справі №910/9597/21 у частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК, які стосуються спотворення результатів торгів, у порядку частини другої статті 87 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності;
відсутній висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Доводи інших учасників справи

9. Товариством подано письмові пояснення, в яких: Товариство заперечує проти викладених у касаційній скарзі доводів, вважає їх безпідставними, необґрунтованими, зазначає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції прийнята на підставі належним чином досліджених доказів у їх сукупності;  просить постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
10. 10.04.2023 Завод направив до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу.  

Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у цій справі за касаційною скаргою територіального відділення АМК відкрито ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.03.2023, якою встановлено строк на подання відзивів на касаційну скаргу до 07.04.2023. Проте Заводом відзив на касаційну скаргу подано лише 10.04.2023, тобто поза межами зазначеного строку. Водночас  положеннями ГПК України, встановлено, що: 
- у суді касаційної інстанції касаційна скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції (стаття 301); 
- у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами (частина дев`ята статті 165).

Оскільки Заводом не подано відзив на касаційну скаргу у встановлений судом строк та не зазначено й не обґрунтовано поважних причин пропуску цього строку, Верховний Суд  розглядає справу за наявними в ній  матеріалами.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

11.1. Відповідно до  Рішення № 72/56-р/к:
- визнано, що Завод і Товариство вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів  на закупівлю:
- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-02-20-002247-с), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 1 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 1);
- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-03-17-000924-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 3 Рішення № 72/56-р/к; торги 2);
- "Лампи енергозберігаючі компактні люмінесцентні (цоколь Е)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-23-000175-с), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (пункт 5 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 3);
- "Частини до світильників та освітлювального обладнання (люмен лампа світлодіодна А60 9W/4000 Е27, люмен лампа світлодіодна Т8 1200 mm 18W/4000 G13, люмен лампа світлодіодна T8 600 mm 10W/4000 G13)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" №UA-2017-06-27-000551-а), проведених Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 7 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 4);
- "Придбання енергоощадних ламп" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-29-001567-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 9 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 5);
- "Лампи люмінесцентні низького тиску" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-30-001565-b), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (пункт 11 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 6);
- "Лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-07-06-000635-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 13 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 7);
- "Електричні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-01-000019-а), проведених ПАТ "Укртранснафта" в особі філії "Магістральні нафтопроводи "Дружба" (пункт 15 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 8);
- "Лампа світлофорна" (Лот 1), "Лампа залізнична, прожекторна, комутаторна, ртутна, натрієва, металогалогенова" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-07-000769-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 17 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 9);
- "Енергоощадні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-04-27-001312-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 19 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 10);
- "Лампи електричні в асортименті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-06-14-002725-а), проведених акціонерним товариством "Укргазвидобування" (пункт 21 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 11);
- "Лампи, світильники для шкіл естетичного виховання" (Лот 1), "Лампи для бібліотек" (Лот 2), "Лампи, світильники для клубного закладу "Будинок культури "Жуляни" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-05-000616-b), проведених Управлінням культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 23 Рішення                       № 72/56-р/к; далі - торги 12);
- "Реконструкція водоочисної станції по вул. Я. Мудрого, 413Д в м. Мостиська Львівської області" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-28-000980-а), проведених Департаментом розвитку та експлуатації житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (пункт 25 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 13);
- "Лампи світлодіодні трубчаті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002194-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (пункт 27 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 14);
- "Світильники" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002198-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (пункт 29 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 15).

За зазначені порушення (пункти 1,3,5,7,9,11,13,15,17,19,21,23,25,27,29 Рішення                    № 72/56-р/к), зокрема, на Завод накладено штраф у загальному розмірі 984 500 грн. 

11.2. У Рішенні № 72/56-р/к зазначено, зокрема, про взаємозв`язок учасників торгів (відповідачів у справі №936/УД) з одним і тим же суб`єктом господарювання, а саме між цими відповідачами і ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів, у період та після їх проведення існували сталі господарські відносини. 

Юридичні адреси ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та Товариства однакові: вул. Вулецька, 14, м. Львів, а Завод орендує приміщення за зазначеною адресою.

Відповідачами у справі  №936/УД  укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".

11.3. За інформацією АТ "Кредобанк", Товариство протягом 2017 - 2018 років здійснювало платежі на користь ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра". Також Товариство добровільно взяло на себе зобов`язання перед кредиторами ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" за виконання ним свого обов`язку, зокрема, за договорами поруки. 

11.4. За інформацією ГУ ПФУ у Львівській області, одні і ті ж застраховані особи у період 2017- 2018 років працювали одночасно у відповідачів зі справи №936/УД  та у ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та/або відбувався перехід таких осіб між зазначеними суб`єктами господарювання (таблиця 1 Рішення № 72/56-р/к).

За інформацією Заводу, Товариства, ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", наведені в таблиці особи перебували у трудових відносинах з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та надавали послуги відповідачам у справі №936/УД  згідно з цивільно-правовими договорами.

11.5. За висновком територіального відділення АМК,  зазначені факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" і Товариством, а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини із Заводом, що сприяє координації поведінки між відповідачами у справі №936/УД.

11.6. Взаємовідносини Заводу і Товариства, що стосувалися надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного у господарській діяльності.

11.7. Також відповідачі у справі №936/УД укладали договори купівлі-продажу щодо поставки одне одному товарів.

Сталі ділові та господарські відносини як до подання відповідачами тендерних пропозицій у торгах, так і після їх завершення свідчать про єдність їхніх економічних інтересів та зумовили обізнаність їх з діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, в тому числі щодо участі в торгах.

11.8. Заводом і Товариством використовувалася одна й та ж електронна адреса,  в тому числі під час участі в торгах.

Ними спільно подавалися фінансова, податкова та статистична звітність, отримувалися витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) протягом 2017-2018 років. Це підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності одне одного, а також сприяння в обміні інформацією під час участі в Торгах.

11.9. За змістом Рішення № 72/56-р/к, відповідачі у справі №936/УД використовували однакові ІР-адреси.

11.10. Відповідно до інформації, наданої Заводом і Товариством, вони спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв`язку з орендою частини приміщення у ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра". Товариство з 01.12.2016 по 01.03.2021 оплачувало послуги користування мережею Інтернет.

11.11. У період проведення торгів, зазначених у  Рішенні № 72/56-р/к, відповідачі у справі №936/УД подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність, брали участь в аукціонах та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, які належать пов`язаному з цими відповідачами суб`єкту господарювання; це свідчить про доступ відповідачів у справі №936/УД до інформації про господарську діяльність один одного.

11.12. За даними Рішення № 72/56-р/к, під час участі в торгах (окрім двох з них) документи до електронної системи публічних закупівель "ProZorro" відповідачами у справі №936/УД були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, причому файли Товариства завантажувалися завжди після файлів Заводу. 

11.13. Обізнаність стосовно спільної участі Товариства і Заводу у торгах підтверджується синхронністю дій у часі, яка не може вважатися випадковим збігом,  оскільки на торги (за винятком торгів 12 та торгів 13) свої тендерні пропозиції відповідачі у справі №936/УД подали в один день, а для участі в аукціонах торгів 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12 заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно, майже за 3 год. до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчика для участі у торгах 1, 2, 5, 9 з метою подання своїх тендерних пропозицій.

11.14. У Рішенні №72/56-р/к зазначається про ідентичність в оформленні відповідачами у справі №936/УД документів. 

11.15. З аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами у справі №936/УД під час участі в торгах до електронної системи закупівель ProZorro, вбачається, що усі файли цих відповідачів формату PDF створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник PDF -secPdfProducer, версія PDF - 1.7, а окремі з них в один день.  

Завантаження Заводом і Товариством в електронну систему закупівель  PDF-файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, в деяких випадках і з однаковою датою створення свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку названими юридичними особами  своїх тендерних пропозицій.

11.16. При аналізі цінових пропозицій відповідачів у справі №936/УД територіальним відділенням АМК виявлено, що Товариство на всі торги, окрім торгів 5 та торгів 12, подавало вищу ціну, в окремих випадках - значно більшу (на 47,5%; на 46%; на 25%; на 29,5%; на 29,3% на окремих торгах), хоча Товариство і Завод пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", дистриб`юторами якого вони виступали.

На торги 5 Товариство хоч і подало найбільш економічно вигідну пропозицію, але не надало необхідного пакету документів згідно з переліком замовника. За результатами цих торгів  тендерна пропозиція Товариства була відхилена, а договір укладено із Заводом, цінова пропозиція якого була на 22% вища.

Під час участі в інших торгах Завод став переможцем аукціону, однак не надав необхідних документів, передбачених тендерною документацією. Відтак  пропозиція Заводу була відхилена, і замовником торгів укладено договір з Товариством, яке запропонувало ціну на 47% вищу, ніж Завод.

За висновком територіального відділення АМК, відповідачі у справі №936/УД, ознайомившись з умовами тендерної документацій, знали, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації;  один з відповідачів  у справі №936/УД свідомо не подавав необхідних документів на торги, у перемозі на яких не був зацікавлений, заздалегідь знаючи, що така тендерна пропозиція буде відхилена, тим самим забезпечивши перемогу іншому учаснику, який пропонував більшу ціну.

11.17. При порівняльному аналізі тендерних пропозицій відповідачів у справі №936/УД територіальним відділенням АМК з`ясовано, що на торгах 5, 9, 12 різниця ціни одного відповідача у порівнянні з іншим була однакова за кожну одиницю продукції.

Також територіальним відділенням АМК зауважено, що в ході аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників (торги 5, 10, 13), відповідачі у справі №936/УД не здійснювали кроків із зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни.

За поясненнями територіального відділення АМК, суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях,  пропонував би максимально низьку ціну на товар для забезпечення своєї перемоги в закупівлях; це відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень.  

Зазначене підтверджує те, що між відповідачами у справі №936/УД була відсутня конкуренція та змагальність та те, що їхня цінова поведінка була результатом попередньої домовленості.

11.18. На підтвердження обставин, зазначених у Рішенні № 72/56-р/к, відповідачем надано письмові докази.

11.19. Крім того, подано копію постанови Західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 у справі № 921/610/20 за позовом Товариства до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Заводу) про визнання протиправним та скасування розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2020 №69/2-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції". Рішенням господарського суду Тернопільської області від 21.01.2021 у цій справі в позові відмовлено; суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суду в зазначеній справі.

11.20. Позивачем подано висновок експерта Львівського НДІСЕ від 12.04.2022            №353-Е за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи за заявою Товариства.

У даному висновку зазначено, що:
- надані на дослідження файли з тендерною документацією Товариства та Заводу, які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом "До висновку експерта №353-Е", який додається до висновку експерта;
- серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією Товариства та Заводу, які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини);
- на час проведення торгів та огляду, який відбувся 28.03.2022, ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 зареєстровані за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації Товариством та Заводом з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

Крім того, у згаданому висновку зазначено, що ІР-адреса 46203.74.236 належить провайдеру ПАО "Укртелеком" та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.

12. Судом апеляційної інстанції додатково зазначено, зокрема, таке.

12.1. Відсутні ознаки пов`язаності між Товариством і Заводом, зокрема, у матеріалах справи відсутні документи та відповідні факти, що підтверджували б їх пов`язаність у розумінні підпункту 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 ПК України, яким визначається термін та ознаки пов`язаності юридичних осіб.

12.2. Укладені Товариством і Заводом договори купівлі-продажу товарів мали своїм предметом товари, що продавалися за звичайними ринковими цінами, без застосування привілейованих знижок чи особливих умов, а продаж здійснювався на тих же умовах, що й для будь-якого іншого контрагента.

12.3. ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" є єдиним національним виробником продукції, яка була предметом закупівель, - ламп електричних. Пов`язаність позивача та третьої особи як дилерів з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" не свідчить про синхронність та узгодженість дій позивача і третьої особи. 

12.4. Стосовно наявності спільних працівників:  зазначені в оскаржуваному рішенні особи були залучені до окремих разових робіт та не можуть вважатися ознакою пов`язаності 

ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах короткий строк - з 14 по 26 лютого 2018 року,  не працював у цей період на жодній іншій роботі.

Дані особи виконували роботу як водії, слюсарі та за іншими робітничими спеціальностями.

12.5. Наявний у матеріалах справи договір оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015, укладений ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та Заводом з терміном дії до 01.10.2016 з умовою продовження його дії до 01.10.2017. Однак він  не може вважати підтвердженням того, що Завод орендував нежитлові приміщення після 01.10.2016 і тим більше після 01.10.2017, а викладені територіальним відділенням АМК обставини щодо цього є припущеннями.

12.6. З огляду на згаданий висновок експерта спростовується твердження відповідача про спільну підготовку учасниками документів для участі в закупівлях.

12.7. Подані Товариством у складі тендерної пропозиції документи не є ідентичними відповідним документам, поданим Заводом.

Для подачі одних і тих же довідок ці учасники зверталися до різних компетентних органів (Головного територіального управління юстиції у Львівській області та ДП МВС України "Львів-ІнформРесурс")".

12.8. Надання Товариством більшої цінової пропозиції пов`язане з тим, що воно виходило на участь у закупівлі з більшою ціною, ніж Завод чи інші учасники закупівлі, відтак і перебувало у невигідному становищі в ході проведення аукціону, а тому й кінцева цінова пропозиція була більшою в тих закупівлях, в яких стартова ціна, запропонована Товариством, була вищою за цінову пропозицію Заводу.

Хоча пропозиції Заводу і Товариства й були завантажені в один день, однак у різний час; у той же день надійшли й пропозиції низки  інших суб`єктів господарювання, причому більш однаковий час подачі   документів у Заводу був з ФОП Хвилюком О.В. (різниця 79 хв.), ТОВ "Промпостач Захід" (різниця 77 хв.) та ТОВ "Епіцентр К" (різниця 74 хв.). У свою чергу у Товариства був з СМП "Маркет" (різниця 5 хв.), ТОВ "ТД Євросвітло" (різниця 4 хв.), ТОВ "Промпостач Захід" (різниця 16хв.) та ТОВ "Епіцентр К" (різниця 19 хв.). Тоді як час завантаження документів Заводом та Товариством відрізнявся на понад 1,5 години.

12.9. Вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не є доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в торгах, оскільки названий майданчик забезпечує конфіденційність збереженої користувачем інформації.

12.10. Стосовно того, що Товариство подавало вищу ціну, хоча відповідачі у справі №936/УД пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника - ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", дистриб`юторами якого вони виступали: це не є підтвердженням існування узгоджених дій Товариства і Заводу, адже крім Товариства більшу ціну, ніж Завод, пропонували й усі решта учасників закупівель, зокрема TOB "Київснаб", TOB "Торговый Дом Светоприбор", ТОВ "Смарт Лайт Групп".

Крім того, Завод був дискваліфікований, оскільки не подав усіх документів, що вимагалися тендерною документацією.

12.11. Твердження територіального відділення АМК про те, що взаємовідносини Заводу з Товариством, які стосувалися подання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку одне одного у господарській діяльності, зокрема в період участі в чотирьох торгах, та є узгодженою поведінкою, - є лише припущенням. 

Територіальним відділенням АМК не доведено причинно-наслідкового зв`язку між взаємовідносинами щодо фінансової поворотним допомогам і підготовкою та участю в торгах. У Рішенні № 72/56-р/к підстави виникнення фінансових і господарських відносин між позивачем та третьою особою  не досліджувалися.

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

13.    Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності/відсутності підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону для скасування Рішення № 72/56-р/к у частині що стосується дій Заводу як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Як встановлено судами попередніх інстанцій дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.

14. Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

15. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

16. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи  № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи №  910/1667/21 і підстави для відступу від неї відсутні.

17. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи   № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, від 27.01.2022 зі справи № 910/16243/20, від 26.05.2022 зі справи № 910/20099/20.

18. При цьому Судом враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 зі справи № 910/6507/19, згідно з яким кожна зі справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Різність фактично - доказової бази у кожній із зазначених справ не має правового значення у контексті необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Верховний Суд звертає увагу на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону) та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів, сталою та послідовною.

19. За таких обставин суд касаційної інстанції доходить до висновку про відсутність необхідності у формуванні висновку щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону у спірних правовідносинах і відхиляє посилання територіального відділення АМК на його відсутність (близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.01.2022 зі справи № 910/3202/20, від 08.09.2022 зі справи № 910/20229/20, від 06.10.2022 зі справи № 924/1230/21).

20. Змістом оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції  підтверджуються доводи скаржника про те, що названим судом здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановленим обставинам справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України.

21. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, не дослідив та не перевірив покладені в основу Рішення № 72/56-р/к висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні № 72/56-р/к обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

22. Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 86 та 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки оскаржуване судове рішення прийняте за неповного і не всебічного дослідження обставин справи, та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, що імперативно визначені статтею 300 ГПК України, унеможливлюють ухвалення остаточного рішення у цій справі.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

23. З огляду на викладене та відповідно до частин третьої, четвертої статті 310 ГПК України постанова Північно-Західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У такому розгляді суду необхідно з`ясувати фактичні обставини справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання стосовно розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями  300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  задовольнити частково.

2. Постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 у справі № 924/1266/21 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Північно-Західного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                В. Селіваненко 

Суддя                                                                                І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                 І. Колос