КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
апеляційне провадження №22-ц/824/9218/2023
справа №754/7421/22

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року                                                                                            м.Київ
 
 Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
судді-доповідача   Поліщук Н.В.
суддів                       Нежури В.А., Соколової В.В.
за участю секретаря судового засідання Чепур Н.К.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 07 квітня 2023 року про забезпечення позову, постановлену під головуванням судді Грегуль О.В.,
у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, про встановлення місця проживання дитини з матір`ю, та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації в особі Служби у справах дітей та сім`ї Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, про встановлення місця проживання дитини з батьком, -
 
ВСТАНОВИВ:
У квітні 2023 року  ОСОБА_1 подано заяву про забезпечення позову.
Заява мотивована тим, що він є батьком ОСОБА_3 . У зв`язку з агресією російської федерації в лютому 2022 року заявник за погодженням із ОСОБА_2 (матір`ю дитини) разом із дочкою виїхав до м.Черкаси, де орендував будинок. 23 березня 2022 року до м.Черкаси приїхала ОСОБА_2 , взяла дочку на тиждень, але не повідомивши заявника виїхала із донькою в невідомому напрямку. На телефонні дзвінки протягом доби не відповідала.
Вказує, що з 23 березня 2022 року мати дитини ОСОБА_2 перешкоджає спілкуванню ОСОБА_1 із дитиною віч-на-віч. З повідомлень в соціальних мережах ОСОБА_2 наполягає на відвідуванні дочки виключно в її присутності, що є неможливим з огляду на вкрай неприязні відносини, що склались між сторонами як колишнім подружжям.
Вказує, що дії ОСОБА_2 щодо перешкод у спілкуванні дитини із батьком нічим не вмотивовані.
Просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 до ухвалення судом рішення, а саме: визначити, що ОСОБА_1 має безперешкодне право на особисте віч-на-віч спілкування з дочкою ОСОБА_3 щотижня з 21:00 кожної першої п`ятниці до 21:00 кожної першої неділі та з 21:00 кожної третьої п`ятниці до 21:00 кожної третьої неділі та, коли випадає, з 21:00 кожної п`ятої п`ятниці до 21:00 кожної п`ятої неділі, з можливістю перебування дитини як за адресою проживання батька: АДРЕСА_1 , так і в будь-якому іншому місці за його обов`язкового супроводу, з інформуванням про місце перебування матері;
зобов`язати ОСОБА_2 передати малолітню ОСОБА_3 батьку ОСОБА_1 за місцем її проживання згідно з визначеним судом часом спілкування.
Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 07 квітня 2023 року у задоволенні заяви відмовлено.
Не погодившись з постановленою ухвалою, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що висновок суду першої інстанції та мотиви відмови у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову не відповідають дійсності, оскільки фактичне та нормативно-правове обґрунтування викладені у заяві.
Вказує, що вжиття такого заходу забезпечення позов, про який просив заявник, не може спричинити  порушень  прав інших осіб.
Уважає, що вжиття заходів забезпечення позову відновить принаймні до ухвалення у справі рішення по справі  в правах найбільш незахищеного учасника справи - дитину.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на судову практику та правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04 квітня 2018 року у справі №344/16653/16-ц, у постанові  від 14 грудня 2022 року у справі №757/33742/19, у постанові від 25 листопада 2020 року у справі №760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), у постанові від 17 травня 2021 року у справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), у постанові від 15 вересня 2021 року у справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20).
Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційної інстанції ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 07 квітня 2023 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким вимоги заяви про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити.
05 травня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу адвоката Даніель А.В., яка діє в інтересах ОСОБА_2 .
Вказує, що у лютому 2022 року ОСОБА_2 довелося шукати більш безпечне місце проживання, адже у місті Вишгороді Київської області, де вона на той час проживала, було небезпечно.
Відповідач у справі забрав дитину, повідомивши, що вони зможуть деякий час перебувати у більш безпечному місці - у м. Черкаси, за місцем проживання дідуся дитини. Проте згодом виявилось, що батько вивіз дитину не до дідуся, як було домовлено, а на орендовану квартиру, де проживав разом із дружиною гр. ОСОБА_4 , умисно не повідомляючи адресу місцезнаходження дитини матері.
Зазначає, що апеляційна скарга є надуманою, необґрунтованою, та такою, що не відповідає передбаченим чинним законодавством способам захисту цивільного права або інтересу.
Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 07 квітня 2023 року залишити без змін.
У судовому засіданні відповідач ОСОБА_1 та представник відповідача адвокат Усманова Є.І.  доводи апеляційної скарги підтримали.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд ухвалив розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились, оскільки їхня неявка не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення відповідача ОСОБА_1 , представника відповідача адвоката Усманової Є.І., розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відмовивши в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції вказав, що у заяві про забезпечення позову заявником не наведено жодних передбачених статтею 149 ЦПК України правових підстав, необхідних для застосування забезпечення.
Колегія суддів  не погоджується з такими висновками суду першої інстанції .
Установлено, що у вересні 2022 року до суду звернулась ОСОБА_2 з позовом про встановлення місця проживання дитини з матір`ю, у якому просить суд: стягнути із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі частини його заробітку (доходу), але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно; а також визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проживання матері - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
У жовтні 2022 року ОСОБА_1 подано зустрічний позов про встановлення місця проживання дитини з батьком, просить суд визначити місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити.
Встановити наступний порядок участі у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_2 як матері, що окремо проживає від дитини, та ОСОБА_1 , як батька, з яким проживає дитина:
-   в період часу з 20.00 кожної п`ятниці до 20.00 кожної неділі (тобто протягом двох діб) кожні три тижні поспіль кожного місяця, починаючи з першого числа відповідного місяця, той з батьків, хто проживатиме окремо від дитини, має право безперешкодно, віч-на-віч, без присутності іншого з батьків, спілкуватися з дочкою ОСОБА_3 , з можливістю перебування: дитини як за адресою проживання того з батьків, хто проживатиме окремо від дитини, так і в будь-якому іншому місці за його обов`язкового супроводу, з інформуванням про місце перебування дитини тому з батьків, з ким визначено місце проживання дитини, шляхом CMC повідомлень на номер телефону;
-   той з батьків, хто проживатиме окремо від дитини, в період спілкування з дитиною у зазначений час, повністю забезпечує її безпеку, задоволення всіх потреб та дозвілля дитини, відвідування нею позашкільних занять та закладів охорони здоров`я за потреби;
-   у разі зміни адреси проживання та перебування дитини, зміни навчального закладу дочки, перетину державного кордону України, тощо, той з батьків, з ким проживатиме дитина, шляхом CMC повідомлення на телефонний номер повідомляє про це того з батьків, хто проживатиме окремо від дитини, протягом доби з моменту настання таких змін;
-   в разі необхідності перебування дитини на стаціонарному або амбулаторному лікуванні визначити, що батько супроводжуватиме дочку під час хвороби в закладах охорони здоров`я в парні місяці року, мати - в непарні місяці. Кожен з батьків забезпечує безперешкодне відвідування хворої дитини іншим з батьків за місцем перебування дитини.
Участь батьків у відпочинку дитини під час канікул встановити наступним чином - осінні канікули дитина проводитиме з батьком, весняні - з матір`ю, зимові та літні - перший тиждень дочка проживає з матір`ю, наступний тиждень - з батьком і так далі. Під час проживання дитини з кожним з батьків під час канікул кожен з них самостійно несе всі витрати на утримання дитини та задоволення всіх її потреб.
Щодо святкових днів - Новий рік, Різдво та Великдень непарного року з матір`ю, парного - з батьком, а решта державних та релігійних свят за графіком як для звичайних днів. Дні народження батьків: ІНФОРМАЦІЯ_4 - дитина проводить з матір`ю, ІНФОРМАЦІЯ_5 - з батьком, незалежно від графіку, встановленого для звичайних днів. День народження дитини ІНФОРМАЦІЯ_6 в непарний рік дитина проводить з матір`ю, парний - з батьком, незалежно від графіку, встановленого для звичайних днів.
В разі порушення встановленого порядку з боку того з батьків, з ким проживає дитина, або безпідставна відмова у наданні можливості спілкуватися з дитиною тому з батьків, хто проживатиме окремо від дитини, безперешкодно та вільно у зазначений час, той з батьків, хто проживатиме окремо від дитини, повідомляє про це орган опіки та піклування за місцем останнього місця проживання дитини в письмовому вигляді, що є констатацією порушення прав дитини та того з батьків, хто проживає окремо від дитини, та підставою для перегляду встановленого судом порядку.
Стягнути судові витрати.
У квітні 2023 року ОСОБА_1 звернувся із заявою про вжиття заходів забезпечення позову, яку мотивує тим, що з березня 2022 року мати дитини перешкоджає спілкуванню з дитиною, для  відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з  батьком є необхідність установити порядок спілкування в межах вирішення питання про забезпечення позову.
У відповідності до положень частин першої, другої статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається, як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Види забезпечення позову визначені статтею 150 ЦПК України, пункти 2, 3 частини першої якої, в тому числі, передбачають забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії та встановлення обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Частиною 10 статті 150 ЦПК України встановлена заборона вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Крім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
В обґрунтування обраного виду забезпечення позову ОСОБА_1   посилається на необхідність забезпечення контакту батька  із  донькою на час розгляду справи.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
У статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Частиною 3 статті 9 вказаної Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно врахувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HANT v. UKRAINЕ, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
У справі, що переглядається апеляційним судом, убачається, що між сторонами ( батьками дитини) склалися стосунки, які позбавляють можливості батька регулярно спілкуватися з дитиною.
Відповідно до статті 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Вказана норма кореспондується із положеннями частини третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», в якій вказано, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Згідно зі статтею 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвитку дитини.
Відповідно до частин першої і другої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до статті 4 Конвенції про контакт з дітьми, дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. Якщо підтримання  неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків.
Системний аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що батько, який проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а мати не має права перешкоджати батькові спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.
У цій справі обставин або належних чи допустимих доказів, які б унеможливлювали право батька на спілкування із донькою, чи обставин, які б свідчили про спілкування батька з дитиною, яке перешкоджало б нормальному розвитку дитини, або обумовлювало його побачення з дитиною у присутності інших осіб, не установлено. У відзиві на апеляційну скаргу таких обставин ОСОБА_2 також не наведено.
Проте колегія суддів уважає, що вимоги заяви про забезпечення позову підлягають частковому задоволенню, а саме слід зобов`язати ОСОБА_2 надати можливість ОСОБА_1 безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з донькою ОСОБА_3 кожної суботи місяця з 10 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. без присутності матері, що, на думку апеляційного суду, є достатнім у сприянні забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту  дитини особисто з її батьком.
Апеляційний суд вказує, що ухвалення цього судового рішення не порушує права матері дитини, оскільки часткове забезпечення позову є процесуальною дією тимчасового характеру, та не є вирішенням спору по суті.
Суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, безпідставно уважав, що заявником не наведено передбачених статтею 149 ЦПК України підстав для застосування забезпечення, що призвело до постановлення помилкової ухвали.
Відповідно до статті 376 ЦПК України неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд -
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 07 квітня 2023 року скасувати, ухвалити нове судове такого змісту.
 
Заяву ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити частково.
 
Зобов`язати ОСОБА_2 надати можливість ОСОБА_1 безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з донькою ОСОБА_3 кожної суботи місяця з 10 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. без присутності матері .
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено   08 червня  2023 року.

Суддя-доповідач                                                   Н.В. Поліщук

Судді                                                                                   В.А. Нежура

В.В. Соколова