ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 604/999/22	Головуючий у 1-й інстанції Сташків Н.Б. 	
Провадження № 22-ц/817/330/23 	Доповідач - Парандюк Т.С.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2023 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Парандюк Т.С. 
суддів -  Шевчук Г. М., Храпак Н. М., 
за участі секретаря —Сович Н.А.
та сторін — представника апелянта Олійник Т.П.; позивача ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 604/999/22 за апеляційною скаргою представника акціонерного товариства “Укртелеком” адвоката Добуш-Вербіцької Наталії Юріївни на рішення Підволочиського районного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року, ухваленого суддею Сташків Н.Б., у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства “Укртелеком” про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

В С Т А Н О В И В:
       у листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до АТ “Укртелеком”, у якому просить визнати протиправним та скасувати наказ № 92/к від 19 квітня 2022 року про припинення трудового договору, поновити на посаді електромеханіка станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль Тернопільської філії АТ «Укртелеком», стягнути з АТ «Укртелеком» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу звільнення до часу поновлення на роботі. 
       В обґрунтування позову посилається на те, що наказом № 127 від 27 червня 1977 року був прийнятий на роботу електромеханіком Підволочиської лінійно-технічної дільниці Тернопільського експлуатаційного вузла зв`язку. З 05.07.1984 року працював електромеханіком Підволочиської кабельної дільниці Тернопільського технічного вузла зв`язку Республіканських магістральних зв`язків. З 14 вересня 2004 року по переводу прийнятий на посаду заступника начальника цеху з питань технічної експлуатації Центру електрозв`язку № 3 Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком», цеху електрозв`язку № 7 смт. Підволочиськ відповідно до наказу № 86/к від 14 вересня 2004 року. 03 листопада 2010 року переведений на посаду інженера електрозв`язку в групу технічної експлуатації станційних споруд цеху телекомунікаційних послуг № 112 Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»(наказ № 722-к від 02 листопада 2010 року).
       06 листопада 2010 року переведений на посаду електромеханіка систем передавання 1-ої категорії в станційно-лінійну дільницю № 4 смт. Підволочиськ комбінованого центру телекомунікацій № 142 м. Тернопіль технічна служба (наказ № 803/к від 06 листопада 2014 року).
       02 грудня 2019 року переведений на посаду електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цех транспортної мережі технічної служби( наказ № 349/к від 02 грудня 2019 року).
       Безперервний стаж роботи по спеціальності в АК складає 45 років. Наказом Тернопільської філії АТ «Укртелеком» № 92/к від 19 квітня 2022 року звільнений з посади електромеханіка станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль Тернопільської філії АТ «Укртелеком» у зв`язку із скороченням штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України.
       Вважає, що скорочення є незаконним, позаяк відповідач не дотримався вимог Закону при скорочення штату працівників, зокрема, винесення наказу № 35 від 26.01.2022 року «Про внесення змін до штатного розпису АТ «Укртелеком» на 2022 рік, створення комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, проведення порівняльного аналізу продуктивності праці та кваліфікації працівників за 2020 рік та 11 місяців 2021 року, та саме засідання комісії відбулось у день винесення наказу, тобто 26 січня 2022 року і має ознаки упередженості та необ`єктивності відповідача при вирішенні даного питання. Швидкий розгляд міг вплинути на об`єктивність висновку комісії, так як членам комісії не надавався час для надання доказів на підтвердження існування обставин, викладених у ч. ч 1, 2 ст. 42 КЗпП України. Відповідно до чинного законодавства, після видачі наказу “Про створення комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі в товаристві”, кадрам надається термін для підготовки комісії аналітичної довідки або порівняльної таблиці. Аналітичну довідку чи порівняльну таблицю, працівники кадрів повинні підготувати в терміни, щоб її розглянули на засіданні комісії і залишився термін два місяці для вручення попередження працівнику, якого будуть звільняти. 
       Вважає сумнівним висновки комісії відповідача щодо рівності такого критерію як «тривалий безперервний стаж роботи на даному підприємстві», оскільки має 44 роки стажу, а ОСОБА_2 - лише 16 років, тобто втричі менше.         Вважає, що наказ № 35 від 26.01.2022 року «Про внесення змін до штатного розпису АТ «Укртелеком» на 2022 рік не погоджений з профспілковою організацією.
       Крім того, відповідно до ст. 43 КЗпП України, подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатись в присутності працівника, на якого вони внесені. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. 
       Також вважає, що скорочення чисельності або штату працівників допускається лише виключно у разі змін в організації виробництва і праці. В станційній дільниці транспортної мережі № 114/2 АТ «Укртелеком» ніяких змін в організації виробництва і праці не відбулось, оскільки обсяг профілактичних і ремонтних робіт на НРПВ Тернопільської області за 2021 рік 22 об`єкти, то на 2022 рік - 107 об`єктів. Штатний розпис відповідно до наказу № 35 АТ «Укртелеком» «Про внесення змін до штатного розпису на 2022 рік не був розроблений станом на 04.04.2022 рік, а сам наказ № 35 від 26.01.2022 року не є підставою для звільнення. Підвищення ефективності діяльності та оптимізація операційних витрат товариства не є підставою для проведення скорочення штату. Відповідачем не було надано економічного обґрунтування про необхідність внесення змін у структуру і штатний розпис підприємства, а саме станційну дільницю транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль, відповідач не проаналізував кількість персоналу на підприємстві у розрізі підрозділів, з врахуванням виконуваних підрозділом функцій та реальної загрузки. 
       Крім того, з 14 квітня по 18 квітня 2022 року перебував на лікарняному, про що повідомляв начальника цеху у телефонному режимі. 
       Посилається на те, що відповідно до інструкції № 58 про ведення трудових книжок, ст. 47 КЗпП України, правильно оформлена трудова книжка та наказ про звільнення видається працівнику в останній день роботи. Проте наказ про звільнення і трудова книжка були підписані і завірені швидше. За № 29 в трудовій книжці від 19 квітня 2022 року звільнений з роботи у зв`язку із скороченням штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України наказ № 92 від 19.04.2022 року, з яким не ознайомлений і його копії не отримував. 
       При розрахунку йому не виплатили борг за лікарняним листом за період з 14.04.2022 року по 18.04.2022 року. Вказаний розрахунок проведено лише після звільнення. 
       Рішенням Підволочиського районного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 до АТ “Укртелеком” про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.
       Визнано незаконним та скасовано Наказ Тернопільської філії АТ «Укртелеком» № 92/к від 19 квітня 2022 року «Про припинення трудового договору (контракту)», відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з 19 квітня 2022 року з посади електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби Тернопільської філії АТ «Укртелеком» у зв`язку із скороченням штату працівників згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України.
       Поновлено ОСОБА_1 на посаді електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі №114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби Тернопільської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» з 20 квітня 2022 року.
       Стягнуто з АТ «Укртелеком» на користь позивача ОСОБА_1 22107,60 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20 квітня 2022 року по 04 липня 2022 року включно із утриманням з даної суми податків та зборів.
       Стягнуто з відповідача АТ «Укртелеком» в користь держави судовий збір в розмірі 2684,00 грн. 
       Рішення суду в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
       В апеляційній скарзі представник АТ “Укртелеком” адвокат Добуш-Вербіцька Н.Ю. просить рішення Підволочиського районного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
       В обґрунтування апеляційної скарги представник апелянта зазначила, що суд першої інстанції не вірно визначився із тим, що висновок комісії Тернопільської філії АТ “Укртелеком”, щодо осіб які мають переважне право на залишення на роботі є не об`єктивним, оскільки даною комісією проведено порівняльний аналіз продуктивності праці між двома працівниками та визначено, що саме ОСОБА_1 потрібно звільнити. Законодавством України не заборонено роботодавцеві провести звільнення за скороченням, якщо у працівників, посада яких скорочується, однакова кількість переваг на залишення на роботі.
       Жодних доказів, які б підтвердили наявність у позивача переважного права на залишення на роботі за критеріями, які не були відображені у протоколі засідання Комісії від 26.01.2022 року, або які би підтверджували інші обставини, пов`язані із станом здоров`я дружини позивача, судом досліджено не було.
       Наведене свідчить, що висновок про незаконність звільнення судом першої інстанції зроблено не на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, а лише на припущеннях суду першої інстанції, що не відповідає нормам процесуального права.        
       Також розглядаючи справу і вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції залишив поза увагою, що позивачем пропущений передбачений ст. 233 КЗпП України строк звернення до суду з позовом.
       На звороті наказу від 19.04.2022 № 92/к є запис, зроблений позивачем в день звільнення, про те, що з наказом він ознайомлений, але не згідний, додає письмові пояснення, копію наказу отримав. Отже, подавши позов у листопаді 2022 року ОСОБА_1 пропустив місячний термін на звернення до суду.
       В рішенні суду не вірно відображено покази свідка ОСОБА_3 , а відтворити звукозапис судового засідання не має можливості, оскільки останній не проводився у відповідності до вимог статті 247 ЦПК України.
       Судом першої інстанції допущено порушення статті 84 ЦПК України щодо збору доказів з власної ініціативи, тобто отримання даних про заробітну плату позивача із матеріалів іншої цивільної справи № 604/408/22.
        ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу представника АТ “Укртелеком” адвоката Добуш-Вербіцька Н.Ю. у якому зазначив, що всі підняті в апеляційній скарзі питання щодо неправомірності винесеного рішення були предметом обговорення в судовому засіданні в суді першої інстанції. З цього приводу мною давались пояснення, які підтверджують правомірність рішення суду про задоволення позовних вимог, а тому викладені в апеляційній скарзі аргументи не заслуговують на увагу.
       Відповідач не надав жодного доказу про переваги ОСОБА_2 над ОСОБА_1 , так як прирівняв кваліфікацію і продуктивність праці його до кваліфікації і продуктивності праці ОСОБА_2 , що не відповідає дійсності. 
       У судовому засіданні представник АТ “Укртелеком” Олійник Т.П апеляційну скаргу підтримала з мотивів, викладених в ній.
        ОСОБА_1 апеляційну скаргу представника АТ “Укртелеком” адвоката Добуш-Вербіцької Н.Ю. не визнав, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
       Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників процесу, доповідача, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
       Згідно із ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. 
       Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 допущено порушення норм трудового законодавства.
       З висновком суду не погоджується колегія суддів.
       Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 27.06.1977 року прийнятий на роботу електромеханіком Підволочиського ЛТЦ протокол № 127 від 27.06.1977 року.
       З 02.12.2019 року переведений на посаду електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби, де працював до часу звільнення (трудова книжка) (а.с. 7-13).
       Наказом АТ «Укртелеком» місто Київ № 35 від 26.01.2022 року «Про внесення змін до штатного розпису АТ «Укртелеком» на 2022 рік» (пунктом 10) постановлено скоротити з 04.04.2022 року штат працівників технічної служби Тернопільської філії «АТ «Укртелеком», а саме: вивести зі штатного розпису станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби Тернопільської філії АТ «Укртелеком» одну штатну одиницю за посадою електромеханіка електрозв`язку (а.с. 22).
       Наказом Тернопільської філії «АТ «Укртелеком» № 47/к від 26.01.2022 року створено комісію з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі у товаристві (а.с. 23).
       26 січня 2022 року проведено засідання комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишенні на роботі Тернопільської філії АТ «Укртелеком», на якому вирішено надати перевагу в залишенні на роботі згідно з ч. 2 ст. 42 КЗпП України ОСОБА_2 , при тому, що кваліфікація і продуктивність праці у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 однакові. Перевагу на залишенні на посаді електромеханіка електрозв`язку СДТМ № 114/2 залишено за ОСОБА_2 , оскільки їй залишилось менше трьох років до настання пенсійного віку (а.с. 58).
       Наказом Тернопільської філії «АТ «Укртелеком» № 48/к від 27 січня 2022 року зазначено попередити про майбутнє звільнення осіб, в тому числі й ОСОБА_1 . Запропонувати працівникам, переліченим в п. 1.1 цього наказу, іншу наявну роботу в товаристві.
       У випадку відсутності підходящих вакантних посад або відмови від переведення на іншу роботу, провести звільнення працівників, перелічених в п. 1.1 цього наказу, відповідно до вимог законодавства (а.с. 59).
       14.02.2022 року ОСОБА_1 (перебував на лікарняному) попереджено про майбутнє звільнення та запропоновано список вакантних посад АТ «Укртелеком» станом на 31.01.2022 року. З наказом ОСОБА_1 було ознайомлення шляхом зачитування в присутності працівників ОСОБА_4 - спеціаліста, начальника ЦТМ ОСОБА_3 та начальника СДТМ № 114/2 ОСОБА_5 , оскільки позивач відмовився від підпису (а.с. 60). Про те, що ОСОБА_1 був ознайомлений з даним наказом ще 14 лютого 2022 року підтверджується його лист, адресований директору товариства від 12.04.2022 року (вх. № 223 від 18.04.2022 року) та не заперечував щодо цього і сам ОСОБА_1 в апеляційній інстанції (а.с. 64).
       14 та 22 лютого 2022 року ОСОБА_1 було ознайомлено із списком вакантних посад в АТ «Укртелеком», в тому числі і в Тернопільській філії АТ “Укртелеком” як станом на 31 січня, так і на 14.02.2022 року. Від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився, що стверджується його підписом і письмовими поясненнями у листі про ознайомлення із вакантними посадами (а.с. 63) також даний факт не заперечував він і у суд апеляційної інстанції.        
       Наказом Тернопільської філії АТ «Укртелеком» № 92/к від 19 квітня 2022 року «Про припинення трудового договору (контракту)» ОСОБА_1 електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби Тернопільської філії АТ «Укртелеком», звільнено з 19 квітня 2022 року у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно з п.1 ст.40 КЗпП України. З даним наказом позивач ознайомлений 19.04.2022 року, про що свідчить його підпис на звороті наказу із письмовими поясненнями (а.с. 65).
       Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
       Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
       Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
       Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
       Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
       Відповідно до пункту 3 статті 62 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
       Згідно правових позицій, висловлених Верховним Судом у постановах від 16.01. 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17) та від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
       Отже, суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний, зокрема перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
       Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства.
       Згідно з пунктом 2 розділу «Прикінцеві положення» Закону № 2136-ІХ главу XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: « Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
       Згідно з частинами другою, третьою статті 1 Закону № 2136-ІХ на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.
        У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом        З огляду на вищевикладене, положення Закону № 2136-ІХ, які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану.
       Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону № 2136-ІХ, повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.
       Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 5 Закону № 2136-ІХ, у період дії воєнного стану норми ст. 43 КЗпП не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
       Таким чином, згоди профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_1 не треба.
       Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
       Згідно з частиною другою та третьою статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби;
10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
       Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
       Тобто частина друга та третя статті 42 КЗпП України визначають обставини, які мають враховуватися в разі вирішення питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. 
       Положеннями п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», передбачено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
       З аналізу наведених норм чинного законодавства України вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. І лише, якщо кваліфікації та продуктивність праці працівників є рівноцінними, то перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. 
       Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
       Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
       Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
       Такий правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19 (провадження № 61-4375св20).
       У постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 333/4222/19 (провадження № 61-2971св21) зазначено, що «за змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду. При визначенні працівників із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки. Для висновку про наявність переваги при залишенні на роботі працівника перш за все повинно бути з`ясовано, чи є рівними кваліфікація та продуктивність праці вивільненого працівника порівняно із залишеним на роботі, за яким роботодавцем визнане переважне право. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен провести порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. У випадку, коли роботодавцем при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці звільнено працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, суд може констатувати порушення положень статті 42 КЗпП України і, як наслідок, незаконність звільнення дій роботодавця».
       З матеріалів справи вбачається, що на виконання наказу генерального директора АТ «Укртелеком» № 35 «Про внесення змін до штатного розпису АТ «Укртелеком» на 2022 рік» від 26.01.2022 року, директором Тернопільської філії АТ «Укртелеком» №47/к створено комісію з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, та відбулося засідання даної комісії, на якій начальник цеху транспортної мережі проінформував членів комісії щодо результатів проведеного порівняння.        
       Відповідно до витягу з протоколу засідання комісії порівнювали продуктивність та кваліфікацію ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які станом на 26 січня 2022 року займали посади електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби Тернопільської філії АТ «Укртелеком», і було встановлено, що обидва працівники мають вищу технічну освіту за напрямком телекомунікації: ОСОБА_1 - інженер електрозв`язку, у 2003 році підвищував кваліфікацію щодо вимірювань на ЦСП місцевого зв`язку, у 2010 році — навчання за напрямком “Охорона праці”, у 1984 році нагороджений за розробку і впровадження рацпропозиції, працює з 1997 році і стаж роботи становить 44 роки, пенсіонер.
        ОСОБА_2 - інженер в галузі електроніки і телекомунікацій, має більший досвід обслуговування обладнання станційної дільниці транспортної мережі м. Тернопіль, з 2014 року займається обслуговуванням обладнання як магістральних, так і внутрізонових мереж і канального обладнання станційної дільниці транспортної мережі м. Тернопіль, стаж роботи — 16 років. ОСОБА_1 виконує ці роботи з 2019 року. Комісія прийшла до висновку щодо рівної кваліфікації та продуктивності праці між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , мають тривалий безперервний стаж роботи в даному товаристві. Результативність виконання ключових показників ефективності в обидвох працівників за 2020 рік щомісячно становить 110% (окрім жовтня - 120%), за 11 місяців 2021 року щомісячно - 100%, що свідчить про їх однаковий рівень продуктивності праці.
       Комісією встановлено, що продуктивність і кваліфікація обох працівників однакова. Крім того, вони є особами, в сім`ях, яких немає інших працівників з самостійним заробітком, ОСОБА_1 отримує пенсію, а ОСОБА_2 залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, чоловік хворів онкозахворюванням, тому переважне право на залишення на роботі надали ОСОБА_2 . 
       Даний факт підтверджено показами свідка ОСОБА_3 та не заперечувалось позивачем.
       Установивши, що відповідач здійснив порівняння кваліфікації і продуктивності праці за критеріями, визначеними ним як роботодавцем і прийшов до висновку щодо однакової кваліфікації, оскільки лише роботодавець оперує достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг.         Матеріали справи не містять доказів щодо того, що позивач має більшу кваліфікацію та продуктивність праці від ОСОБА_2 , а тому має переважне право на залишення на роботі.
       Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15).
       При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
       Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які заявилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
       В апеляційній інстанції встановлено, що ОСОБА_1 14.02.2022 та 22.02.2022 року було запропоновані всі вакантні посади в товаристві (по Україні), в тому числі і по Тернопільській області (а.с. 75-89) - від яких останній відмовився “бо роботи не до його кваліфікації” (а.с. 63), що й підтвердив в апеляційній інстанції.
       Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що у відповідача мало місце скорочення штату працівників у цілому товаристві, в тому числі станційної дільниці траспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль (штатний розпис станом на 26.01.2022 року) дві посади електромеханіка електрозв`язку (а.с. 56), а після скорочення - одна (штатний розпис станом на 20.04.2022 року), яке проведено із дотриманням норм статей 40, 42, 49-2 трудового законодавства і вважає, що ОСОБА_1 вчасно було повідомлено про скорочення його посади, запропоновано всі вільні вакантні посади, від яких він відмовився, доказів щодо його переважного права над ОСОБА_2 ним не представлено і не доведено, а тому звільнення проведено законно.
       Посилання представника апелянта на порушення судом першої інстанції статті 247 процесуального законодавства не заслуговують на увагу, оскільки матеріалами справи доведено, що у зв`язку із аварійним відключенням електроенергії (воєнний стан) 12 січня 2023 року о 15 год 32 хв (під час слухання справи), сторони погодились на розгляд справи із складанням протоколу судового засідання відповідно до вимог статті 248 ЦПК України (а.с.123-128). Зауважень щодо неповноти чи неправильності протоколу судового засідання представником відповідача не подавалось.
       Що ж стосується порушення судом першої інстанції статті 233 КЗпП України, то колегія суддів зауважує, що ОСОБА_1 після звільнення 19.04.2022 року за захистом порушеного його права звернувся в суд 19 травня 2022 року. Рішенням Підволочиського районного суду від 05 липня 2022 року позовні вимоги задоволено повністю. Постановою Тернопільського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року вище згадане рішення скасовано і відмовлено в позові, оскільки суд не роз`яснив позивачу право звернутись із клопотанням про залучення до справи співвідповідачем АТ “Укртелеком” (позов заявлено було до Тернопільської філії АТ “Укртелеком”). 09 листопада 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом про поновлення на роботі до АТ “Укртелеком”. Ухвалою Підволочиського районного суду від 14 листопада 2022 року ОСОБА_1 поновлено процесуальний строк для звернення до суду. У відповідності до вимог статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. В матеріалах справи відсутня така заява. 
       Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
       Згідно пунктів 1 та 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
       З огляду на зазначене, судове рішення ухвалено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, тому воно підлягає скасуванню з підстав, передбачених статтею 376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .
       Судові витрати за розгляд справи в суді апеляційній інстанції покласти на АТ “Укртелеком” в межах ним понесених у відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України.
       Керуючись ст. ст. 367, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 Цивільно- процесуального Кодексу України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу представника акціонерного товариства “Укртелеком” адвоката Добуш-Вербіцької Наталії Юріївни - задовольнити.
       Рішення Підволочиського районного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року скасувати та ухвалити нове, яким в позовних вимог ОСОБА_1 до акціонерного товариства “Укртелеком” про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу — відмовити.
       Судові витрати за розгляд справи в апеляційній інстанції покласти АТ “Укртелеком” в межах ними понесеними.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 07 квітня 2023 року.

Головуюча                                                                 Т.С. Парандюк

Судді:                                                                         Н.М. Храпак

                                                                                Г.М. Шевчук