УХВАЛА

18 травня 2023 року 
м. Київ 

справа № 420/6460/21
адміністративне провадження № К/990/15248/23 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (в теперішній час Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з прокуратури та зобов`язання вчинити певні дії,
У С Т А Н О В И В:
У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №    61 від 24 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» в частині позивача;
- визнати протиправною бездіяльності щодо розгляду заяви позивача від 03 грудня 2020 року та не надання дозволу на повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
-  зобов`язати призначити новий час (дату) складання позивачем іспиту;
- визнати протиправним та скасувати п.11 параграфу 4 наказу Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року № 45 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п.18 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та підпункту «г» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон №2232-XII) (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);
-  зобов`язати Міністерство оборони України поновити ОСОБА_1 на військовій службі;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 18 березня 2021 року № 283к в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України;
- зобов`язати поновити ОСОБА_1 з 18 березня 2021 року у Білгород-Дністровській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері на посаді, попередній чи рівнозначній посаді прокурора військової прокуратури Білгород Дністровського гарнізону Південного регіону України зі стягненням матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу до негайного виконання.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року, адміністративний позов залишено без задоволення.
28 квітня 2023 року через підсистему «Електронний суд» до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року. Заявник просить оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати повністю та ухвалити нове рішення.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, наказу про звільнення з посади прокурора, поновлення на посаді прокурора, стягнення матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
У тексті касаційної скарги підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник, зокрема, зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, неправильне тлумачення і неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права:
- частин першої, другої статті 45 Конституції України, 
- пунктів 6, 14, 18, 19, 21 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №    113-ІХ (далі - Закон №    113-ІХ), 
- пункту 7 розділу І, пункту 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №    221 (далі - Порядок №    221),
- частини першої статті 2, пункту 2 частини першої статті 5 Закону України «Про доступ до публічної інформації» від 13 січня 2011 року №    2939- VІ (далі - Закон №    2939- VІ),
- статтей 19, 20 Закону України «Про звернення громадян» від 02 жовтня 1996 року №    393/96-ВР (далі - Закон №    393/96-ВР),
- пункту 9 частини першої статті 21 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №   1697- VІІ (далі - Закон №    1697- VІІ),
- пунктів 1, 2, 3, 4 частини четвертої статті 24, підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №    2232-ХІІ (далі - Закон №    2232-ХІІ),
- пунктів 110, 116, 117, 118, 154, 226, 231, 232, 239, 241, 242, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України 10 грудня 2008 року №    1153/2008 (далі - Положення № №    1153/2008),
- пунктів 12.2, 12.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №    170 (далі - Інструкція №    170),
- пункту 9 розділу ХХХІ Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №    260 (далі - Порядок №    260) у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах (з огляду на тотожність суб`єктивного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм, зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни правовідносин.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Слід зазначити, що оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування судами норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
Варто також зауважити, що при поданні касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначена скаржником норма права, щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову, але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях, - що може бути визнано як допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, або надали, як на думку скаржника, неправильно.
Верховний Суду зазначає, що зазначені заявником норми права, зокрема, частина перша, друга статті 45 Конституції України, частина перша статті 2, пункт 2 частина перша статті 5 Закону №   2939- VІ, статті 19, 20 Закону №    393/96-ВР,  положення пунктів 1, 2, 3, 4 частини четвертої статті 24, підпункт «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, пункти 110, 116, 117, 118, 154, 226, 231, 232, 239, 241, 242, 245 Положення №    1153/2008, пункти 12.2, 12.5 Інструкції №    170, пункт 9 розділу ХХХІ Порядку №    260 не були застосовані судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин у вказаній справі, а відтак посилання скаржника на необхідність формування висновку Верховного Суду щодо застосування вказаних норм є необґрунтованими.
Щодо посилання заявника касаційної скарги на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм пунктів 14, 18, 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, то наведені норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних та обґрунтованих мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм, за обставин, установлених судами саме у цій справі. 
Щодо пунктів 6, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 9 частини першої статті 21 Закону № 1697- VІІ, пункту 7 розділу І, пункту 2 розділу V Порядку № 221, Суд відхиляє такі посилання скаржника, оскільки Верховним Судом, зокрема, у постановах від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справі № 560/17141/21 та від 16 березня 2023 року у справі № 160/23476/21 викладено правову позицію щодо питання застосування вказаних скаржником норм права.
З огляду на викладене, Суд вважає необгрунтованими посилання ОСОБА_1 на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.
Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права.
Таким чином, межі касаційного перегляду судових рішень обмежено підставами, на яких подається касаційна скарга, викладеними скаржником, та зазначеними в ухвалі суду підставами для відкриття касаційного провадження.
За таких обставин, касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року підлягає поверненню на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (в теперішній час Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з прокуратури та зобов`язання вчинити певні дії повернути особі, яка її подала.
2. Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи.
3. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами у спосіб її надіслання до суду.
4. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
5. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                                     С.А. Уханенко