ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2023 року
м. Київ
справа № 758/5719/16-к
провадження № 51-5770км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання засудженого захисника  прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ходорів Львівської області, жителя м. Києва.
Обставини справи

1.  Оскарженим вироком ОСОБА_5 засуджено за частиною 1 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 1 рік.
2.  Суд визнав доведеним, що засуджений, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві (далі - Держспоживінспеція), будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду за таких обставин.
3.  У період з 29 лютого до 16 березня 2016 року в ході проведення перевірки засуджений повідомив комерційному директору ТД «Канц Актив» ОСОБА_8 , що він виявив низку порушень вимог законодавства у сфері державного ринкового нагляду, але можливо уникнути сплати штрафу за умови передачі йому 10 000 грн. 
4.  14 та 16 березня 2016 року засуджений, достовірно знаючи, що ТД «Канц Актив» не є юридичною особою, а використовується фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 як логотип та назва магазину-складу, не вчинив дій з перевірки цього суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_9 , а склав службову записку, де зазначив, що суб`єкт господарювання ТД «Канц Актив» відсутній за місцем реєстрації.
5.  17 березня 2016 року приблизно о 12:10 у службовому кабінеті Держспоживінспекції на вул. Терьохіна, 8а в м. Києві засуджений одержав від ОСОБА_8 обумовлену неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн.
6.  Київський апеляційний суд ухвалою від 06 вересня 2021 року скасував цей вирок, а кримінальне провадження закрив на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
7.  16 лютого 2022 року Верховний Суд скасував цю ухвалу і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
8.  За результатом нового розгляду апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін. На підставі частини 5 статті 74 КК суд звільнив засудженого від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених статтею 49 цього Кодексу. 
Вимоги і доводи касаційної скарги

9.  У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просить скасувати оскаржені рішення та закрити кримінальне провадженняна підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.
10.  Сторона захисту вважає, що в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено ряд недопустимих доказів:
-  постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) - контролю за вчиненням злочину від 16 березня 2016 року, оскільки в ній не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування на вчинення злочину; відсутнє процесуальне рішення про залучення ОСОБА_8 до проведення слідчої дії, а також про залучення коштів спеціального рахунку;
-  протокол контролю за вчиненням злочину від 22 березня 2016 року, оскільки:
цей документ всупереч вимогам частини 4 статті 271 КПК був складений не негайно, а через 4 дні після завершення слідчої дії та за відсутності підозрюваного;
слідчі дії виконано слідчим ОСОБА_10 однак дозвіл на їх проведення надано слідчому ОСОБА_11 ;
спілкування засудженого з ОСОБА_8 не було приватним, як це передбачено частиною 3 статті 258 КПК, оскільки останній завідомо знав, що розмова фіксується;
ухвали про дозвіл на проведення НСРД  сторона обвинувачення надала до суду, а не при виконанні вимог статті  290 КПК, не надавши, доказів своєї сумлінної процесуальної поведінки щодо їх розсекречення.
- протокол огляду місця події від 17 березня 2016 року та протокол обшуку від 17 березня 2016 року, оскільки фактично було проведено відкрите фіксування контролю за вчиненням злочину відповідно до частини 4 статті 271 КПК із затриманням засудженого на підставі статей 208, 209 цього Кодексу.
11.  На думку сторони захисту, апеляційний суд не дав належної оцінки зазначеним порушенням, залишив поза увагою той факт, що у матеріалах справи відстутні постанови про призначення груп прокурорів та слідчих, а тому  його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Позиції  учасників розгляду

12.  Захисник та засуджений у судовому засіданні підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити.
13.  Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту.
14.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду 

15.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
16.  Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього ж Кодексу. 
17.  Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
18.  Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо постанови про проведення НСРД 

19.  Сторона захисту вважає недопустимою постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 березня 2016 року, оскільки в ній не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування на вчинення злочину.
20.  Суд відхиляє цей довід, оскільки постанова прокурора не може обговорюватися з погляду допустимості, яка стосується лише доказів, тобто відомостей, на підставі яких встановлюються обставини події і інші важливі для справи обставини. 
21.  Якщо розглядати цей довід у контексті допустимості результатів НСРД, то Суд зазначає, що в постанові детально викладено отриману від ОСОБА_8 інформацію щодо обставин, які давали прокурору достатні підстави вважати, що готується злочин.
22.  Суд зазначає, що для встановлення факту провокації злочину необхідно з`ясувати, чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції попри відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів.
23.  Проаналізувавши наведені у заяві ОСОБА_8 та його поясненнях відомості, прокурор на час ухвалення постанови не встановив у діях заявника або органів правопорядку ознак підбурювання до вчинення злочину, про що зазначив у своїй постанові. 
24.  Також сторона захисту вказує на те, що постанова не містить  процесуального рішення про залучення ОСОБА_8 до проведення цієї слідчої дії та не зазначено про походження використаних для цього коштів.
25.  Суд зазначає, що залучення до конфіденційного співробітництва є  не слідчою або розшуковою дією, а однією із організаційних умов проведення слідчих або розшукових дій. Стаття 275 КПК, дозволяючи використовувати конфіденційне співробітництво для розслідування злочинів, не передбачає форму, у якій має відбуватися залучення таких осіб. Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.
26.  Оскільки КПК не містить вимоги щодо оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, тому її відсутність у матеріалах провадження не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимим доказом.^[1]
27.  Сторона захисту не заперечує факту виявлення 17 березня 2016 року в службовому кабінету № 403 грошових коштів, які за кількістю, номіналом і серійними номерами купюр повністю відповідають коштам, ідентифікованим раніше відповідно до протоколу огляду (т. 1, а.с. 78 -95). 
28.  Таким чином, відсутність відомостей про джерело походження цих коштів сама по собі не дає підстав визнати результати проведеної НСРД недопустимими доказами.
Щодо протоколу за результатами  проведення НСРД

29.  Сторона захисту посилається на те, що відповідно до частини 4 статті 271 КПК цей протокол мав бути складеним у присутності підозрюваного, оскільки контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням.
30.  Частина 4 статті 271 КПК передбачає, що якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
31.  У цьому випадку контроль за вчиненням злочину складався з двох частин: (1) негласних слідчих (розшукових) дій і (2) наступних огляду, обшуку та освідування, які проводилися відкрито після того, як ОСОБА_8 покинув приміщення, тобто не становили собою негласних дій. Ці дії і їх результати були зафіксовані відповідними протоколами, складеними у присутності засудженого.
32.  Суд зазначає, протокол контролю за вчиненням злочину, допустимість якого сторона захисту оспорює, відображає відомості лише про події, які відбувалися приховано від засудженого. Відображення у протоколі цих подій не вимагає його присутності, оскільки він не може засвідчити чи спростувати жодних фактів, яким він не був свідком. Отже складання цього протоколу за відсутності засудженого не суперечить нормам КПК.^[2]
33.  Протокол за результатами проведення НСРД було складено 23 березня 2016 року після опрацювання слідчим інформації, зафіксованої на матеріальному носії. Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт спізнілого складання протоколу НСРД з недопустимістю результатів НСРД, якщо така затримка не позначилася на правах сторони захисту, однак може враховуватися судом при оцінці достовірності відображених в ньому відомостей. У цьому випадку сторони і суд мали можливість перевірити достовірність протоколу, продивившись відповідні записи, на підставі яких його було складено. 
34.  Таким чином складання протоколів поза межами строку визначеного у частині 3 статті 252 КПКне може саме по собі свідчити про недопустимість результатів проведеної негласної слідчої дії.
35.  Суд також не погоджується з тим, що слідчий ОСОБА_10 не мав повноважень на проведення НСРД, оскільки згідно ухвал апеляційного суду дозвіл на їх проведення надано слідчому ОСОБА_11 .
36.  Суд зазначає, що слідчий суддя надає дозвіл на втручання в права і свободи людини стороні обвинувачення, а не певній посадовій особі. Суд вже зазначав, що в повноваження слідчого судді не входить визначення слідчого або прокурора, які здійснюватимуть обшук.^[3]Суд не вбачає підстав відступати від такого підходу у випадку надання дозволу на проведення НСРД.
37.  У цьому провадженні постановою від 14 березня 2016 року проведення досудового розслідування було доручено старшому слідчому ОСОБА_10 (старший групи), начальнику відділу ОСОБА_12 та старшому слідчому ОСОБА_11 . Постановою прокурора від 16 березня 2016 року проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину доручено старшому слідчому ОСОБА_10 . 
38.  Той факт, що до слідчого судді з відповідним клопотанням звернувся слідчий ОСОБА_11 не означає, що слідчий ОСОБА_10 не мав повноважень проводити дії, на які наданий дозвіл слідчим суддею.
39.  На думку сторони захисту спілкування ОСОБА_5 з ОСОБА_8 не було приватним, як це передбачено частиною 3 статті 258 КПК, оскільки останній завідомо знав, що розмова фіксується.  Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
40.  Відповідно до статті 260 КПК, аудіо-, відео контроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
41.  Суд послідовно визнавав недопустимими докази, коли під виглядом втручання в приватне спілкування сторона обвинувачення представляла фактично допит особи, коли жоден з учасників розмови не мав підстав вважати таке спілкування приватним.^[4] Однак така практика не є застосовною у цьому випадку. У цій справі проводилося втручання у приватне спілкування засудженого, який під час такого спілкування не мав підстав вважати, що його спілкування не є приватним. Той факт, що його співрозмовник знав про здійснюване прослуховування, не заперечує факту, що воно здійснювалося без відома засудженого.
42.  З огляду на викладені обставини, НСРД у цьому кримінальному провадженні було проведено органами досудового розслідування відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому здобуті внаслідок цих дій докази є допустимими.
Щодо протоколів огляду місця події та обшуку 

43.  17 березня 2016 року було проведено огляд кабінету № 405 та обшук службового кабінету № 403, про що складено відповідні протоколи.  Зазначені слідчі дії були проведені у присутності понятих та засудженого. 
44.  Суд відхиляє посилання сторони захисту на те, що, провівши ці слідчі дії і склавши відповідні протоколи, сторона захисту порушила вимоги частини 4 статті 271 КПК. Відповідно до другого речення цього положення, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи. Форма і зміст цього протоколу визначається характером слідчих дій, які проводяться після завершення негласних слідчих дій.
45.  Таким чином, Суд вважає, що при проведенні цих слідчих дій не було допущено порушення кримінального процесуального закону, і, таким чином, ці докази є допустимими.
Щодо відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД 

46.  Сторона захисту також заявляє про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД, посилаючись на порушення статті 290 КПК при відкритті ухвал апеляційного суду про надання дозволу на здійснення  аудіо- та відеоконтролю за особою.    
47. Суд зазначає, відповідно до висновків, викладених в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді).^[5]
48.  Такі документи, якщо вони не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.[6]
49.  У цьому провадженні під час відкриття матеріалів в порядку статті 290 КПК, сторона захисту, ознайомившись з результатами НСРД, не заявила про необхідність ознайомлення також з відповідними ухвалами слідчого судді. Ці ухвали були відкриті стороні захисту на стадії судового розгляду 11 лютого 2019 року. 
50.  Обставин, які б указували на те, що відкриття ухвал про надання дозволу на здійснення аудіо- та відеоконтролю за особою на стадії судового розгляду настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці до захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів відповідної НСРД недопустимими Судом не встановлено. 
Щодо відсутності в матеріалах провадження постанови про призначення прокурора 

51.  Суд зазначає, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження^[7]. Для цього сторона, крім іншого, має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом^[8].
52.  В реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що група прокурорів в цьому кримінальному провадженні визначена постановою заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 4 від 15 березня 2016 року (т. 1, а. с. 13). Сторона захисту не заперечує, що отримала копії обвинувального акта та реєстра  матеріалів досудового розслідування.
53.  Незважаючи на те, що ця справа розглядалась в судах різних інстанцій протягом кількох років, сторона захисту не заявляла про потребу в ознайомленні з цими постановами. Також сторона захисту не заявляла про це в апеляційній скарзі і не зазначала, яким чином рішення чи дії суду першої інстанції перешкодили їй отримати доступ до цих постанов. 
54.  Виходячи з принципу диспозитивності, апеляційний суд розглянув вимоги сторони захисту в межах апеляційної скарги, виконавши вимоги статті 404 КПК. Суд не має повноважень скасовувати рішення судів попередніх інстанцій з підстав дотримання ними вимог процесуального закону.
Підсумок

55.  Отже, суд першої інстанції з`ясував усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, і обґрунтовано визнав отримані докази достатніми для встановлення події злочину та винуватості засудженого. 
56.  Встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення отримали правильну правову кваліфікацію за частиною 1 статті 368  КК. 
57.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі засудженого, які переважно повторюються в його касаційній скарзі. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
58.  Таким чином, Судом не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу сторони захисту слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року щодо  ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді: 
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                   ОСОБА_3 

^[1]     Постанова від 14 грудня2022 року у справі № 754/10882/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107938586. 

^[2]     Постанови від 17 січня 2023 року у справі 648/1543/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/108606087; від 15 вересня 2021 року у справі № 728/1357/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/99687315, від 14 грудня 2022 року у справі № 754/10882/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107938586 

^[3]     Постанови від 07 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/92173671, від 11 квітня 2023 року у справі № 362/1980/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/110339330

^[4]     Постанови 24 травня 2018 року у справі № 332/2781/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/74409389;від 7 травня 2019 року у справі № 654/3305/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/81722323; від 5 березня 2020 року у справі № 666/5448/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/88103418

^[5]    Постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/79298340. 

^[6]     Постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578. 

^[7]     Постанови від 14 травня 2020 року у справі № 279/3434/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/89345735; від 28 січня 2020 року у справі № 456/2742/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87672451. 

^[8]     Постанова від 01 листопада2022 року у справі № 344/2995/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107677460