ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2023 року                                                                    Справа № 918/143/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Саврій В.А., суддя Миханюк М.В. ,  суддя Коломис В.В. 

при секретарі судового засідання Романець Х.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" на рішення господарського суду Рівненської області від 07.02.2023 (повний текст - 14.02.2023) у справі №918/143/22 (суддя Романюк Ю.Г.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" (10025, м.Житомир, вул.Промислова, буд.10, код ЄДРПОУ 03379632)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" (335841, Рівненська обл., Острозький район, с.Грем`яче, вул.Центральна 80, код ЄДРПОУ 33707409) 
про стягнення 831810 грн 03 коп.

за участю представників
позивача - Бугайчук Максим Володимирович (в залі суду);
відповідача - Олійник Віталій Петрович (в залі суду);

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Рівненської області від 07.02.2023 у справі №918/143/22 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" про стягнення 831810 грн 03 коп.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.
В скарзі, зокрема, зазначає про відсутність аналізу дій відповідача в цілому, дійсних обставин справи та їх невірного дослідження судом першої інстанції.
Вважає безпідставними висновки суду першої інстанції в частині аналізу складеного Акту візуального огляду та правомірності залучення третіх осіб в договірні відносини апелянта та відповідача, а саме - TOB «Хорос» та ТОВ «Проенерджі».
Стверджує про помилковість висновку суду першої інстанції, який полягає у відхиленні аргументів позивача в частині обґрунтованості порушення умов Договору, а саме - односторонньої відмови відповідача від отримання замовленого Товару 
На думку апелянта є помилковим висновок суду першої інстанції щодо виникнення спору з приводу якості, так як насправді предметом розгляду справи №918/143/22 є стягнення штрафних санкції в частині відповідальності ТОВ «БВК Форвард Плюс».
Позивач вважає, що внутрішні документи позивача, які нібито складалися працівниками ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" (Бондар І.В., Важехи В.В. ) не можуть бути належними доказами у справі, оскільки позивач та його працівники мають можливість складати на своєму підприємстві будь-які внутрішні документи з будь-яким змістом, однак це аж ніяк не означає, що вони будь-що підтверджують або ж спростовують.
Щодо висновку про важливість встановлення якості Товару на підставі висновків експертизи, апелянт вважає, що суд першої інстанції тлумачить на власний розсуд обставин справи №918/143/22.
Крім цього апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції під час розгляду клопотань відповідача було прийнято ухвалу від 20.09.2022 щодо зупинення провадження у справі №918/143/22. Апелянтом вищевказана ухвала була оскаржена до Північно-західного апеляційного господарського суду і суд апеляційної інстанції її скасував як таку що, прийнята із порушенням вимог процесуального права. Північно-західний апеляційний господарський суд під час розгляду апеляційної скарги на дану ухвалу зазначив на необхідності належного дослідження обставин справи в частині виконання умов Договору поставки та дій Сторін в частині виконання договірних зобов`язань. Разом з тим, судом першої інстанції цього зроблено не було.
Також апелянт зазначає, що сума витрат на правничу допомогу, яку він очікує понести під час апеляційного провадження становить 20000,00 грн.
На підставі викладеного апелянт просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 07.02.2022 у справі №918/143/22 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Житомир-Агробудіндустрія» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» про стягнення штрафних санкцій за Договором поставки №2021/03/35 від 25.03.2021 в розмірі грошових коштів - 831810 грн 03 коп. у повному обсязі.
Апеляційна скарга надійшла безпосередньо на адресу суду апеляційної інстанції.
Листом від 09.03.2023 матеріали справи витребувано з господарського суду Рівненської області.
17.03.2023 матеріали справи №918/143/22 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" на рішення господарського суду Рівненської області від 07.02.2023 у справі №918/143/22 та призначено розгляд апеляційної скарги на 12.04.2023 об 11:30год. Запропоновано відповідачу у строк до 07.04.2023 подати до письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України.
Ухвалою суду від 12.04.2023 задоволено клопотання представників сторін та відкладено розгляд апеляційної скарги на 10 травня 2023 р. об 12:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.
13.04.2023 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу (лист від 07.04.2023).
У відзиві, серед іншого, відповідач зазначає, що твердження апелянта, що ТОВ «БВК Форвард Плюс» нібито відмовилося від прийняття товару не відповідає дійсності та не підтверджується жодним документом чи іншим доказом. Відповідач мав цілком обґрунтовані сумніви у якості товару, оскільки мав можливість його оглянути, про що складено Акт від 25 травня 2021 року. Намагання відповідача більш детально дослідити товар із залученням експертної установи не можна трактувати як відмову від прийняття товару.
Звертає увагу, що специфікацією №АБ-00000667 від 25.03.2021 чітко визначено, що поставка товару здійснюється у місті Житомир, і оскільки це питання є обумовленим у специфікації, тому використовувати текст безпосередньо договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021 для врегулювання місця поставки немає необхідності.
Твердження про те, що ТОВ «БВК Форвард Плюс» вирішило не брати до уваги листи ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" щодо отримання Товару, не відповідають дійсності, оскільки між позивачем та відповідачем відбувалося активне листування.
Щодо тверджень про односторонню відмову відповідача від виконання умов договору, неприйняття товару, то останній вважає їх маніпулятивними, викривленими і такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, адже 17 серпня 2021 року за адресою: місто Київ, вулиця Михайла Максимовича, 3, представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» не було і бути не могло за жодних умов, про що знав відповідач.
Зазначає, що покликання у відзиві на позов на статтю 551 Цивільного кодексу України пов`язане тільки з тим, що у випадку, якщо суд не поділятиме позицію відповідача, то звернути увагу на наявність обставин, які свідчать на користь відмови у застосуванні штрафних санкцій.
Відповідач також стверджує, що у зв`язку з тим, що між сторонами вже фактично виник спір щодо якості виготовлених залізобетонних колон, звернулося до Постачальника з проханням допустити до товару представників Державного підприємства «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» (ДП НДІБК) як профільної та найбільш авторитетної установи у цій галузі для проведення огляду, замірів, отримання зразків товару з метою здійснення експертного дослідження на предмет відповідності виготовлених ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» залізобетонних колон вимогам якості та проектним показникам (лист за вихідним №107 від 07 липня 2021р.). Фактично було запропоновано залучення третьої сторони для проведення відповідної експертизи з метою поставити крапку у спірній ситуації.
Однак, у відповідь листом за вихідним №1092 від 14 липня 2021 року позивачем було відмовлено у доступі представників експертної установи ДП НДІБК, а отже, і у проведенні незалежної експертизи.
Звертає увагу, що ні чинним законодавством, ні договором не передбачено обмежень щодо можливості залучення позивачем (як стороною Договору поставки №2021/03/25 від 25 березня 2021 року) фахівців, які наділені необхідними знаннями та вміннями, для перевірки товару.
Вважає нарахування позивачем пені за Договором поставки №2021/03/25 від 25.03.2021 необґрунтованим по тій причині, що дійсні наміри позивача, на відміну від його усних та письмових заяв, не були спрямовані на те, аби передати товар покупцю.
На підставі викладеного відповідач просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу позивача ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Рівненської області від 07 лютого 2023 року у справі №918/143/22- без змін.
Ухвалою суду від 10.05.2023 задоволено клопотання представників сторін та відкладено розгляд апеляційної скарги на 07 червня 2023р. об 11:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції 07.06.2023 представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, надав пояснення по справі. Просив скасувати 
рішення господарського суду Рівненської області від 07.02.2022 у справі №918/143/22 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги. Заявив, що докази понесених витрат на правову допомогу будуть подані протягом п`яти днів.
Представник відповідача заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, надав пояснення по справі. Просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення залишити без змін.

Розглядом матеріалів справи встановлено.
25.03.2021 між ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" (Постачальник) та ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" (Покупець) було укладено Договір поставки №2021/03/35 від 25.03.2021 (далі - Договір), відповідно до п.1.1.якого Постачальник зобов`язується на замовлення покупця виготовити та передати у власність останнього: вироби залізобетонні; товарний бетон; цементний розчин (товар), а покупець зобов`язується прийняти цей товар та своєчасно здійснити його оплату.
Пунктом 1.2. Договору передбачено, що найменування, одиниця виміру, загальна кількість Товару, що підлягає продажу за цим Договором, ціна за одиницю товару, його часткове співвідношення (асортимент, номенклатура), умови та строки поставки визначаються згідно рахунків-фактур та ділового листування або погоджених сторонами специфікацій. Погоджені сторонами Специфікації є невід`ємними частинами цього Договору.
Згідно з п.1.3. Договору загальна кількість товару, що передається за цим Договором у власність покупця визначається на підставі фактичного сумарного обсягу поставленого товару.
Як погоджено п.1.4. Договору Постачальник здійснює поставку товару на замовлення покупця окремими партіями згідно рахунків-фактур або погоджених Сторонами специфікацій.
Пунктом 1.7. Договору передбачено, що Постачальник підтверджує, що укладення та виконання ним цього Договору не суперечить нормам чинного законодавства та відповідає її вимогам (зокрема, щодо отримання усіх необхідних дозволів та погоджень), а також підтверджує те, що укладання та виконання ним цього Договору не суперечить цілям діяльності постачальника, положенням його установчих документів чи інших локальних актів.
Згідно п.2.1. Договору якість кожної партії товару повинна відповідати технічним умовам та іншим нормам, стандартам та вимогам, встановленим чинним законодавством України для Товарів даного виду.
Пунктом 2.2. Договору визначено обов`язок постачальника на кожну партію товару надати сертифікат якості (відповідності) виробника, що засвідчує відповідність вимогам державних стандартів та технічних умов.
У пункті 2.4. Договору погоджено, що для збереження якості товару покупець після здійснення приймання-передачі товару зобов`язаний дотримуватися умов та правил транспортування (в тому числі навантаження і розвантаження), зберігання (складування) та використання, встановлених діючими нормами та стандартами. Постачальник не несе відповідальність за якість товару у випадку порушення умов її транспортування, зберігання та використання, допущених з боку покупця.
Відповідно до п.2.5. Договору покупець не вправі відмовитися від товару належної якості, що має індивідуально-визначені властивості. Оплата вартості товару, що має індивідуально-визначені властивості, здійснюється покупцем на розрахунковий рахунок постачальника у розмірі 100% попередньої оплати. Попередня оплата за даний товар покупцю не повертається.
За п.3.1. Договору постачальник поставляє товар за заявкою покупця.
Обов`язок Постачальника передати товар покупцеві вважається виконаним у момент фактичної передачі товару (пункт 3.3. Договору).
Пунктом 3.4 Договору визначено, що підставою передачі товару постачальником покупцеві є здійснення сторонами розрахунків по цьому Договору у відповідності до розділу 5 Договору та порядку, зазначеному у Специфікаціях.
Покупець здійснює перевірку відповідності кількості та якості (комплектності) товару за правилами Інструкції №П-6, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965, та Інструкції №П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 (п.3.6. Договору).
Відповідно до п.3.7. Договору передбачено, що покупець у випадку несвоєчасного вивозу або ж перевищення строків зберігання товару на складі готової продукції постачальника більше 30-ти календарних днів з моменту його виготовлення сплачує постачальнику пеню у розмірі 1% від вартості такого товару за кожен день затримки.
За п.4.1. Договору умови, строки поставки товару, в разі необхідності, перелік вантажовідправників, вантажоотримувачів вказуються у специфікаціях або ж у діловому листуванні. Зобов`язання сторін по поставці виникають на підставі погодженої специфікації або ж по факту оплати покупцем відповідних рахунків-фактур.
Постачальник зобов`язаний повідомити покупця про відвантаження товару, згідно заявки останнього, а також при відвантаженні надати представнику покупця оригінали наступних документів: рахунок на товар; сертифікат якості, інші документи (в разі необхідності); видаткову; товарно-транспортну накладну (п.4.2. Договору).
Пунктом 4.3. Договору встановлено, що Постачальник надає Покупцю супровідні документи передбачені у п.4.2. цього Договору, на кожну поставку товару.
Згідно з п. 4.4 Договору товар поставляється автомобільним транспортом Постачальника за адресою Покупця: м.Київ, вул. Михайла Максимовича, 3.
Пунктом 4.5. Договору Покупець забезпечує належні умови для розвантаження товару, у тому числі доступний для нормального заїзду і маневрування розвантажувальний майданчик, наявність вантажопідйомної техніки для розвантаження Товару (якщо інше не погоджено сторонами у відповідній додатковій угоді). Дорожнє покриття повинно забезпечувати рух без пробуксовки завантаженого транспорту загальною масою до 30 тонн.
Відповідно до розділу 5 Договору Покупець оплачує партію Товару за ціною, що визначена у рахунках-фактурах або специфікації в залежності від кількості та асортименту Товару. Розрахунок по цьому Договору здійснюються у національній валюті України шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника.
Згідно з п.6.2. Договору Покупець здійснює оплату ціни Товару у відповідності та на підставі виставленого Постачальником рахунку-фактури на умовах 100% передоплати, якщо іншого не передбачено у специфікаціях або діловому листуванні.
Розрахунки за кожну фактично поставлену партію Товару здійснюються в безготівковій формі у відповідності до рахунку-фактури або специфікації (п.6.3. Договору).
У пункті 7.1. Договору Сторони погодили, що у випадку порушення зобов`язання, що виникає з цього Договору (порушення Договору), Сторона несе відповідальність, визначену цим Договором та (або) чинним в Україні законодавством.
Відповідно до пп.7.1.1. порушенням Договору є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом цього Договору.
Як передбачено пп.7.1.2. Сторона не несе відповідальності за порушення Договору, якщо воно сталося не з її вини (умислу чи необережності).
Сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення Договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання цього Договору (пп.7.1.3. Договору).
Згідно п.10.1. Договору, що цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.
Відповідно до п.10.2. строк цього Договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 10.1. цього Договору та діє до 31.12.2021, а в частині виконання взятих зобов`язань Сторін - до повного їх виконання і вважається продовженим на наступний рік, якщо жодна із Сторін не повідомить іншу Сторону про розірвання Договору за 20 днів до закінчення строку дії даного Договору.
Закінчення строку дії цього Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору (п.10.3. Договору).
Договір є укладеним, підписаний уповноваженими сторонами та скріплений відтисками печаток останніх, на час розгляду справи доказів недійсності договору, зокрема відповідних судових рішень, не було надано.
25.03.2021 у відповідності до умов Договору між позивачем та відповідачем було підписано Специфікацію №АБ-00000667 (далі - Специфікація) по Договору, де постачальником є ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія", а покупцем - ТОВ "БВК Форвард Плюс" (т.1, а.с.31).
Відповідно в Специфікації було визначено вироби залізобетонні, а також вартість Товару, що поставляється відповідно до Договору - 459041 грн 00 коп., в тому числі ПДВ - 76506 грн 83 коп.
У пункті 1 Специфікації передбачено, що кількість, номенклатура та вартість виробів залізобетонних (Товар), що поставляється по Договору:
1. Колона К1 (6714/3-071-КБ), вага 3267, вага всього 32 670, кількість 10 шт., ціна з ПДВ 26 826 грн 00 коп., сума з ПДВ - 268260 грн 00 коп. (з ПДВ);
2.  Колона К2 (6714/3-071-КБ), вага 3306, вага всього 13 224, кількість 1 шт., ціна з ПДВ 29 037грн 00 коп., сума з ПДВ - 116148 грн 00 коп. (з ПДВ);
3. Колона К3 (6714/3-071-КБ), вага 3447 , вага всього 3447 , кількість 1 шт., ціна з ПДВ 24 817 грн 00 коп., сума з ПДВ - 24817 грн 00 коп. (з ПДВ);
4. Колона К4 (6714/3-071-КБ), вага 3459, вага всього 3459, кількість 1 шт., ціна з ПДВ 25 301грн 00 коп., сума з ПДВ - 25301 грн 00 коп. (з ПДВ);
5. Колона К5 (6714/3-071-КБ), вага 3 577, вага всього 3577, кількість 1 шт., ціна з ПДВ 20 015 грн 00 коп., сума з ПДВ - 20015 грн 00 коп. (з ПДВ);
6. Транспортні послуги, кількість 3, ціна з ПДВ 1500 грн 00 коп., сума з ПДВ 4 500 грн 00 коп.
Загальна вартість Специфікації - 459041 грн 00 коп., у тому числі ПДВ - 76506 грн 83 коп. валюта платежу - гривня України. Оплата товару здійснюється шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок "Постачальника" у розмірі 50% попередня оплата, 50 % перед відвантаженням у відповідності до рахунку фактури цієї Специфікації.
Згідно з п.4 Специфікації поставки товару в межах замовленої згідно цієї Специфікації партії товару здійснюється ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" на умовах СРТ - Житомир.
Відповідно до п.5 Специфікації "Сторони" вважають її невід`ємною частиною Договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021.
Згідно з п.6 Специфікації взаємовідносини "Сторін" у частині, не обумовленій у цій Специфікації, регулюються Договором поставки №2021/03/35 від 25.03.2021.
26.03.2021 на підставі Договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021 та складеного рахунку №552 від 25.03.2021 (т.1, а.с.32) відповідачем було сплачено грошові кошти на розрахунковий рахунок позивача в сумі 459 041 грн. 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 5564 від 26.03.2021 (т.1, а.с.34) та не заперечується сторонами.
26.03.2021 заступником генерального директора по комерції Бондар І.В. (позивачем) було складено документ Ф-11-М-6.6-08 із назвою "Замовлення на виготовлення виробів №667 від 26.03.2021" (т.1, а.с.33) в якому було визначено найменування виробу, кількість яку необхідно виготовити, терміни виконання (35 робочих днів), номер замовлення №667 та примітка. Із примітки вбачається, що 1) Колони виконувати згідно затверджених внутрішніх робочих креслень ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія"; 2) на прохання Замовника ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард плюс" внести у маркування колон додаткове позначення - шифр 6714/3-071-КБ для їх ідентифікації.
27.05.2021 на адресу ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" надійшов лист від відповідача №74 "Щодо невідповідності товару замовленим характеристикам по Договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021". До листа додано Акт візуального огляду від 25.05.2021 (т.1, а.с.38).
Як вбачається із Акту візуального огляду від 25.05.2021, такий складено у м. Житомир комісією у складі директора ТОВ "Проенерджі" Карпенка О.В., головного фахівця будівельного сектору ТОВ "Проенерджі" Алієва С.А., представника замовника продукції ТОВ "Агробудіндустрії" виконроба Снегіря К.В. та провідного інженера технічного нагляду ПРАТ НЕК "Укренерго" Шевчука О.І. 
Як вбачається із Акту візуального огляду від 25.05.2021, даний акт складено про те, що комісією було проведено візуальний огляд та проведена ультразвукова дефектоскопія приладом "Пульсар-2.1" (версія 3), номер приладу №135, сертифікат калібрування " 10-0/11913/1 від 26.02.2021, колон К-1, К-2, К-3, К-4, К-5 загальна кількість 12 шт. Для визначення товщини захисного шару використовувався прилад Novotest №0161421119. За результатами огляду встановлено наступне:
- не дотримані захисні шари бетону. Мінімально встановлений захисний шар 9,9 мм. Згідно проектного рішення захисний шар повинен бути не менше 22 мм з допусками. Результати вимірювання зафіксовані на фото;
- не дотримана проектна міцність (клас) бетону. Згідно проекту бетон має становити клас В32/40 (В40). За результатами вимірювання визначено бетон класу не більше С30/35 (В35) - (В30). Також додатково на заводі провели іспити одного бетонного кубика. Прес показав результати на рівні 46..47 МПа без урахування коефіцієнту варіації заводу (чисті результати пресу), що не відповідає класу бетону В32/40 (В40);
- кількість раковин не відповідає проекту. Є раковини поверхні глибиною більше 10 мм, що не відповідає категорії поверхні КП1;
- Також виявлені сколи. Колони на дату огляду мають вік бетону від 28 днів, тобто вже мають відповідати проектному класу.
Висновком до Акту візуального огляду відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 від 25.05.2021 є те, що дані конструкції не задовольняють проектним рішенням та вимогам договору, та не можуть бути прийняті до використання. У разі сумніву, завод виробник може звернутися до незалежної лабораторії.
28.05.2021 головний технолог Важеха В.В. склав доповідну записку, у якій повідомив заступника генерального директора Бондаря І.В. (позивача) про те, що вироби - колони К-1, К-2, К-3, К-4 та К-5 (замовлення № 667 від 26.03.2021 із нанесенням індивідуального маркування на прохання замовника, що містить додатковий шифр 6714/3-071-КБ в найменуванні колон 28.05.2021 виготовлені в повному обсязі (т.1, а.с.35).
28.05.2021 позивачем було надіслано відповідь №937 від 28.05.2021 на лист відповідача №74 від 27.05.2021, у якому позивач повідомив відповідача про те, що Акт від 25.05.2021 не береться до уваги, оскільки даний акт складений за результатами огляду продукції на підприємстві ТОВ "Агробудіндустрія". Однак, підприємство позивача називається ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія". Водночас підписантом ТОВ "Агробудіндустрія" був Снегір К.В . Позивач повідомив, що на ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" не працює і не працював працівник Снегір К.В . Позивач повідомив, що виготовлені ним колони КРУЕ 110 задовольняють проектне рішення та відповідають всім нормативним документам якості.
До відповіді №937 від 28.05.2021 позивачем долучено: протокол №153 вимірювань показників міцності на стиск бетону в віці 32 доби від 25.05.2021 (виконавець - Об`єднана заводська лабораторія ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія", сертифікат про підтвердження компетентності №17/2019 від 29.03.2019, виданий ДП "Житомирстандартметрологія") дата складання протоколу - 26.05.2021; свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №П/580/В; свідоцтво про перевірку метрологічних характеристик засобу вимірювальної техніки №В/284/В; сертифікат підтвердження компетентності №17/2019 від 29.03.2019.
31.05.2021 відповідачем було надіслано лист №78 від 31.05.2021 "Щодо комісійного огляду товару замовленого по договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021", у якому відповідач зазначив, що існують протилежні погляди щодо того, чи відповідає замовлений по Договору товар вимогам якості та проектним показникам. Відповідач запропонував 31.05.2021 о 15:00 год. здійснити комісійний огляд товару з проведенням відповідних випробувань і за участі зацікавлених сторін: за участі представників замовника робіт, генерального підрядника, авторського та технічного наглядів, субпідрядника та заводу-виготовлювача. За персональним складом до комісії пропонуються: Карпенко О.В. , Алієв С.А. , Шевчук О.І. , Снегір К.В. , Панчук В.В. , Драчук В.К. та запропонований позивачем представник ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" (т.1, а.с.46).
09.06.2021 відповідач на адресу позивача надіслав претензію про повернення коштів, сплачених за договором поставки №2021/03/35 від 25.03.2021, вих.№85 від 09.06.2021. Претензію було виставлено на суму 459041 грн 00 коп. (т.1, а.с.47-49). Отже, відповідач пред`явив вимогу про повернення протягом двох банківських днів з дня одержання претензії на розрахунковий рахунок ТОВ "БВК "Форвард Плюс" коштів в сумі 459041 грн 00 коп., сплачених як попередня оплата за товар.
10.06.2021 позивач надіслав на ім`я виконавчого директора ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" лист вих.№961 від 10.06.2021 з проханням повідомити дату та конкретне місце прийняття замовленого товару, оскільки за умовами договору поставка відбувається на умовах СРТ (Інкотермс, 2010) (т.1, а.с.50).
01.07.2021 позивачем повторно було надіслано листа на ім`я виконавчого директора ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс", вих.№1057 від 01.07.2021, яким було визначено повторне прохання терміново надати заявку на відвантаження Товару у спосіб визначений п. 3.1. Договору. Вищевказаним листом позивач також зазначив, що в іншому випадку ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" залишить за собою право нараховувати штрафні санкції визначені у п. 3.7. Договору (т.1, а.с.51).
07.07.2021 відповідачем було направлено позивачу лист №107 від 07.07.2021 "Щодо отримання товару замовленого до договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021", у якому зазначено, що замовник TOB "Хорос" та його технічний нагляд "ТОВ "Проенерджі" за наслідками проведеної ультразвукової дефектоскопії приладом "ПУЛЬСАР-2.1." та візуального огляду відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 кв наполягають на тому, що замовлений у Вас товар (залізобетонні колони) не відповідає вимогам якості та проектним показникам (акт від 25.05.2021 візуального огляду відповідальних конструкцій залізобетонних колон КРУЕ 110 КВ), та не будуть у нас його приймати і відповідно оплачувати, то ми не можемо подавати заявку на відвантаження товару. Відповідач просив допустити до Товару представників ДП "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій", проектної організації ТОВ "Проенерджі" та покупця ТОВ "БВК Форвард Плюс" для проведення ними огляду, замірів, отримання зразків товару з метою здійснення експертного дослідження на предмет відповідності виготовлених залізобетонних колон вимогам якості та проектним показникам (т.1, а.с.52).
14.07.2021 у відповідь на вищевказаний лист, позивач надіслав відповідачу листа вих.№1092 від 14.07.2021, в якому зазначило, що ТОВ "Хорос" та ТОВ "Проенерджі" не є сторонами Договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021, а також те, що на території підприємства не проводилося жодних перевірок щодо якості товару. Позивач зазначив, що прохання про допуск є недоцільним та суперечить умовам Договору (т.1, а.с.53-54). Позивач просив відповідача втретє надати заявку на відвантаження виготовленого товару.
16.08.2021 позивача направив для відповідача лист №1185 від 09.08.2021, у якому повідомив, що 17.08.2021 товар буде поставлений автомобільним транспортом постачальника за адресою покупця: м.Київ, вул.Михайла Максимовича, 3, що вказана у п.4.4. Договору. Позивач просив у разі зміни адреси повідомити до 16.08.2021.
Водночас, відповідач повідомив позивача листом №16/08 від 16.08.2021 про те, що прийняття товару, а саме: залізобетонних колон у кількості 17 шт. на даному етапі є неможливим, оскільки існує спір з приводу якості товару. Відповідач наголосив у листі на тому, що не відмовляється від виконання договору, а наполягає на вирішенні спору у судовому порядку з проведенням відповідної будівельно-технічної експертизи. Зважаючи на викладене, відповідач повідомив, що відвантажувати та доставляти товар за адресою покупця наразі не потрібно, а тим більше за адресою м.Київ, вул.Михайла Максимовича, 3.
У подальшому позивачем складено Договори-заявки 97814/8 від 16.08.2021, №97/815/8 від 16.08.2021, №97 816/8 від 16.08.2021 на надання транспортно-експедиційних послуг (місце завантаження 10025, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Промислова, 10; контактна особа Дворецький Руслан Станіславович) по доставці вантажу: колони вага 20,248 т, об`єм 7,006 куб.м кількість ходок - 1; колони вага 16,519 т., об`єм 5,686 куб.м, кількість ходок - 1; колони, вага 19,59 т, об`єм 6,702 куб.м, кількість ходок - 1.
Здійснення перевезення замовлених відповідачем залізобетонних колон відбувалося за участі ПП "ВКП "Проспект".
Директором ПП "ВКП "Проспект" складено лист-прохання відповідно до підписаних договорів-заявою на надання транспортних послуг №97811, 97812, 97813 від 16.08.2021 на завантаження автомобілів для можливості прибуття на місце розвантаження за адресою: м.Київ, вул.Михайла Максимовича, до початку введення у м.Києві обмежень у зв`язку із температурним режимом.
Позивачем складено товарно-транспортні накладні від 16.08.2021 та видаткові накладні від 16.06.2021 (т.1, а.с.61-63) на поставку товару відповідно до Договору №2021/03/35 від 25.03.2021.
Позивачем складено Договори-заявки №97/823/8 від 17.08.2021, №97/821/8 від 17.08.2021 та №97/822/8 від 17.08.2021 на надання транспортно-експедиційних послуг (місце завантаження м. Київ, вул. Михайла Максимовича, 3) по доставці вантажу: колони вага 20, 248 т, об`єм 7, 006 куб.м. кількість ходок - 1; колони вага 16, 519 т., об`єм 5, 686 куб.м., кількість ходок - 1; колони, вага 19, 59 т, об`єм 6, 702 куб.м., кількість ходок - 1.
Директором ПП "ВКП "Проспект" складено лист-прохання від 17.08.2021 відповідно до підписаних договорів-заявою на надання транспортних послуг № 97811, 97812, 97813 від 17.08.2021 на місце розвантаження за адресою м. Київ, вул. Михайла Максимовича, проте за даною адресою не знайшли вантажоодержувача зазначеного в ТТН, продукцію було повернуто на місце завантаження м. Житомир, вул. промислова, 10 вантажовідправнику ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія".
Отже, 17.08.2021 за адресою, передбаченою в п.4.4 Договору для розвантаження - м. Київ, вул.Михайла Максимовича, 3, відповідач не отримав залізобетонні колони у позивача, оскільки за даною адресою не знайшли вантажоодержувача зазначеного в ТТН, продукцію було повернуто на місце завантаження м. Житомир, вул. промислова, 10 вантажовідправнику ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія".
Позивач оформив документи "Повернення від покупця" №3 від 17.08.2021 на суму 160980 грн 00 коп., №4 від 17.08.2021 на суму 132605 грн 00 коп., №5 від 17.08.2021 на суму 160956 грн 00 коп. і з яких вбачається, що колони за Договором №2021/03/35 від 25.03.2021 було повернуто назад вантажовідправнику ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія".
21.12.2021 на адресу відповідача було направлено лист (вих.№1416 від 21.12.2021) з повідомленням про закінчення 31.12.2021 терміну дії Договору поставки та вимогою виконати умови Договору та повідомити про результати розгляду до 31.12.2021 (т.1, а.с.82-83).
25.01.2022 на адресу відповідача було повторно направлено аналогічний лист (вих.№110 від 25.01.2022) з повідомленням про те, що Договір закінчився та з вимогою виконати умови Договору та повідомити про результати розгляду до 31.01.2022 (т.1, а.с.84-85).
07.02.2022 на електронну адресу позивача надійшов лист-відповідь від відповідача №1 від 07.02.2022 "Щодо адреси прийняття товару замовленого по договору поставки №2021/03,-35 від 25.03.2021", вих.№1 від 07.02.2022, в якому зазначено, що відповідач не відмовлявся і не відмовляється від виконання умов договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021, та просить передати товар, зазначений у специфікації №АБ-00000667 від 25.03.2021 до Договору, для ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" (Покупця) 08.02.2022 на 10.00 год. за адресою: вул. Гринцевича, 45, с.Левків, Житомирський район, Житомирської області." (т.1, а.с.86).
09.02.2022 позивачем було направлено відповідь на лист відповідача (вих.№148 від 07.02.2022), в якому було повідомлено ТОВ "БВК Форвард Плюс" про наступне: "Даним листом ви повідомляєте про готовність прийняти замовлений Вами товар у відповідності до договору поставки N2 2021/03/35 від 25.03.2021 та специфікації до нього №АБ-00000667 від 25.03.2021 08 лютого 2022 року о 10 год. 00 хв. за адресою: вул. Гринцевича, 45, с.Левків, Житомирський район Житомирської області. Слід наголосити, що дана адреса не передбачена ані умовами договору, ані умовами специфікації. Відповідно до п. 10.4. договору зміни у договір можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформляється додатковою угодою. ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" не відмовляється передати замовлений вами товар, зазначений у специфікації №АБ-00000667 від 25.03.2021 на умовах визначених договором поставки №2021/03/35 від 25.03.2021. Просимо Вас уважно вивчити умови Договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021 та надати остаточну заявку у формі та у спосіб визначений умовами договору" (т.1, а.с.87).
09.02.2022 позивач направив для відповідача лист-вимогу №152 від 09.02.2022 про оплату 831810 грн 00 коп. пені на підставі п.3.7. Договору (т.1, а.с.89-90).
З огляду на невиконання відповідачем вимоги від 09.02.2022 про оплату пені, Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" звернулося до господарського суду Рівненської області із даним позовом про стягнення штрафних санкцій.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:
Згідно зі ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно із ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Спірні правовідносини між сторонами виникли на підставі укладеного правочину, який за своєю правовою природою є договором поставки.
Відповідно до ст.265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною 1 статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч.2 ст. 712 ЦК України).
Як передбачено ч.1 ст.655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
Частинами 1, 2 ст.193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Згідно з ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ст.610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України - боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом, при цьому ст.525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Як підтверджується матеріалами справи, 26.03.2021 на підставі Договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021 та складеного рахунку №552 від 25.03.2021 відповідачем було сплачено грошові кошти на розрахунковий рахунок позивача в сумі 459041 грн 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням №5564 від 26.03.2021.
Тобто, відповідачем було фактично проведено попередню оплату ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія", встановлену пунктами 2.5., 6.1., 6.2., 6.3 Договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021.
Колегія суддів звертає увагу, що в рахунку на оплату №552 від 25.03.2021 міститься примітка: «Зверніть увагу! Строк резервування та зберігання товару на складі готової продукції не більше 14 днів від обумовлених термінів вивозу. Завод залишає за собою право знімати з резерву, реалізовувати та ставити в чергу повторно продукцію, вивіз якої було прострочено».
ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» виконано умови Договору та в травні 2021 року ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» було виготовлено весь замовлений ТОВ «БВК Форвард Плюс» обсяг Товару, що підтверджується доповідною запискою головного технолога Важехи В.В.
З наявного у справі листування вбачається, що позивач на виконання умов договору намагався поставити виготовлений товар.
Зокрема, на виконання умов Договору ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» було складено товарно-транспортні накладні та видаткові накладні, в яких було визначено: пункт розвантаження - місто Київ, вулиця Михайла Максимовича, 3, загальне найменування, кількість та ціна Товару, Вантажовідправник - ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія», Вантажоодержувач - ТОВ «БВК Форвард Плюс».
Також, позивачем задля належного виконання умов Договору було складено договори-заявки на надання транспортно-експедиційних послуг від 16.08.2021. До загального пакету документів було додано Сертифікат відповідності та паспорти якості на кожну партію Товару, які передбачені для обов`язкового надання ТОВ «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» під час фактичного отримання останнім замовленого Товару.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс» відмовилося виконувати умови Договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021 щодо отримання виготовленого товару з посиланням на його невідповідність замовленим характеристикам по договору.
Відповідач посилався на Акт візуального огляду від 25.05.2021 за висновками якого конструкції не задовольняють проектним рішенням та вимогам договору, та не можуть бути прийняті до використання.
17.08.2021 ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» склало такі документи як «Повернення від покупця» від 17.08.2021.
Колегія суддів звертає увагу, що в Акті візуального огляду від 25.05.2021 не вказано на якій території було проведено візуальний огляд залізобетонних колон КРУЕ 110 кВ.
При цьому, апелянт зазначав, що для того, щоб потрапити на територію ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» потрібно бути співробітником Товариства або ж пройти через відповідну пропускну систему, чого здійснено не було. Повідомив, що на ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія» не працює і не працював працівник Снегір К.В.
Доказів протилежного матеріали справи не містять.
Отже, акт було складено без представника ТОВ «Житомир-Агробудіндустрія».
При цьому, акт було складено із залученням сторонніх осіб - працівників ТОВ «Хорос» та ТОВ «Проенерджі».
Хоча чинним законодавством та договором не передбачено обмежень щодо можливості залучення відповідачем фахівців, які наділені необхідними знаннями та вміннями, для перевірки товару, колегія суддів вважає, що можливість перевірки третіми особами якості замовленого відповідачем товару мала бути внесена в умови договору для залучення відповідачем ТОВ «Хорос» чи ТОВ «Проенерджі» та в подальшому посилання на складений ними акт як належний та допустимий доказ саме у спірних правовідносинах.
З огляду на викладене, колегія суддів не приймає Акт візуального огляду від 25.05.2021 належний та допустимий доказ невідповідності Товару замовленим характеристикам по договору.
Згідно положень статті 689 Цивільного кодексу України, покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Покупець зобов`язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.
Позивач неодноразово повідомляв відповідача, а саме - листами №961 від 10.06.2021, №1057 від 01.07.2021, №1092 від 14.07.2021 про те, що товар готовий до відвантаження, однак від відповідача заявок у відповідності до п.3.1. Договору про отримання товару не надходило.
Колегія суддів приходить до висновку, що має місце факт перевищення строків зберігання позивачем Товару на складі готової продукції ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" внаслідок невиконання умов Договору відповідачем.
Відповідач зазначає, що неодноразово ініціював питання здійснення огляду виготовленого товару із залученням фахівців, які наділені необхідними знаннями та вміннями для перевірки товару. 
Колегія суддів звертає увагу, що сторони під час укладання Договору не передбачили такий порядок прийняття Товару, який зобов`язує позивача, або наділяє правом відповідача, перед прийманням Товару підтверджувати його якість шляхом проведення експертизи. Відповідач мав можливість після отримання товару для його перевірки залучити фахівців, та за необхідності, виставити претензії позивачу.
При цьому, колегія суддів приймає до уваги подані позивачем сертифікат відповідності на продукцію (т.1, а.с.71) UA10207.190-18 від 14.12.2018 на колони залізобетонні для одноповерхових будівель підприємств та паспорти №002924, №002925, №002926 на бетонні та залізобетонні вироби від 16.08.2021 (т.1, а.с.72-74).
Крім цього, слід відмітити, що дослідженню у даній справі підлягають обставини щодо виконання умов договору поставки в частині поставки товару на умовах визначених договором та якості товару, моменту з якого у відповідача виник обов`язок отримати товар, адже не виконання таких умов й стало підставою для звернення позивача з позовом до суду, за захистом, порушеного на думку позивача права, щодо стягнення пені на підставі пункту 3.7 Договору поставки №2021/03/25 від 25 березня 2021 року, який передбачає і що у випадку несвоєчасного вивозу або ж перевищення строків зберігання Товару на складі готової продукції постачальника більше 30 календарних днів з моменту його виготовлення покупець сплачує покупцю пеню у розмірі 1% від вартості такого товару за кожен день затримки.
Суд першої інстанції у рішенні зазначив, що 07.02.2022 на електронну адресу позивача надійшов лист від відповідача №1 від 07.02.2022 "Щодо адреси прийняття товару замовленого по договору поставки №2021/03,-35 від 25.03.2021", в якому зазначено, що відповідач не відмовлявся і не відмовляється від виконання умов договору поставки №2021/03/35 від 25.03.2021, та просить передати товар, зазначений у специфікації №АБ-00000667 від 25.03.2021 до Договору, для ТОВ "Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс" (Покупця) 08.02.2022 на 10.00 год. за адресою: вул.Гринцевича, 45, с.Левків, Житомирський район, Житомирської області" (т.1, а.с.86). З огляду на викладене, у позивача виник обов`язок здійснити поставку товару за адресою: вул.Гринцевича, 45, с.Левків, Житомирський район, Житомирської області на підставі листа від 07.02.2022. Однак, позивач не виконав умови Договору та Специфікації та не здійснив починаючи із 07.02.2022 поставку товару для відповідача у м.Житомир, при цьому безпідставно розпочав відлік строку для нарахування пені для відповідача на підставі п.3.7. Договору за затримання поставки товару з 29.06.2021.
Однак, колегія суддів звертає увагу, що спірний період невиконання договору та заявлений розрахунок пені становить період з 29.06.2021 по 28.12.2021, а тому лист відповідача №1 від 07.02.2022 "Щодо адреси прийняття товару замовленого по договору поставки №2021/03,-35 від 25.03.2021" не стосується предмету позову та не приймається до уваги в рамках даного спору.
Суд першої інстанції, приймаючи спірне рішення, зокрема, зазначав, що виготовлення та поставка означених вище залізобетонних колон були замовлені ТОВ "БВК Форвард Плюс" у ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" у зв`язку з виконанням іншого договору, а саме: Договору субпідряду №24/03 від 24.03.2021, укладеного між ТОВ "Хорос" (Підрядник) та ТОВ "БВК Форвард Плюс" (Субпідрядник) на виконання робіт з "Будівництва будівель КРУЕ 330 кВ та КРУЕ 110 кВ" на об`єкті "Технічне переоснащення ПС 330 кВ "Житомирська". Із аналізу положень договору субпідряду №24/03 від 24.03.2021 вбачається, що Підрядник (TOB "Хорос") має певні вимоги до підбору матеріалів на об`єкт будівництва, а також здійснює контроль і технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю будівництва Об`єкта, відповідністю виконаних Робіт проекту, будівельним нормам та правилам.
Однак, умови Договору поставки №2021/03/25 від 25.03.2021 не містять жодних відсилок на укладений між відповідачем та іншою юридичною особою Договір субпідряду №24/03 від 24.03.2021, а тому умови останнього не можуть прийматися до уваги в рамках даного спору.
Згідно з ч. 1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
У відповідності до ч.1 ст.546, ч.1 ст.548 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.
Частиною 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).
Відповідно до Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.
З аналізу чинних норм законодавства вбачається, що неустойка може бути договірною та позадоговірною (законною). Умову про договірну неустойку має бути зазначено в договорі (ч. 1 ст. 547 ЦКУ). Недотримання письмової форми зазначення в договорі умови про сплату неустойки робить його нікчемним (ч.2 ст.547 ЦКУ). Стосовно позадоговірної неустойки відповідно до ч. 1 ст. 231 ГКУ законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначено розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.12.2019 у справі №904/4156/18 зазначає, що господарське правопорушення може полягати як у порушенні нормативно встановлених правил здійснення господарської діяльності, так і у порушенні договірних зобов`язань. Господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань також поділяється на встановлену законом і договірну. Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визнання у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду порушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір.
Згідно з п.3.7. Договору у випадку несвоєчасного вивозу або ж перевищення строків зберігання товару на складі готової продукції постачальника більше 30 (тридцяти) календарних днів з моменту його виготовлення покупець сплачує покупцю пеню у розмірі 1% вартості такого товару за кожен день затримки.
Отже, як підтверджується матеріалами справи, позивач повідомив про виготовлення товару та на виконання умов договору намагався його поставити відповідачу, однак відповідач не приймав товар та перевищив строк його зберігання (30 календарних днів з моменту його виготовлення) на складі готової продукції постачальника, а тому на підставі п.3.7. Договору зобов`язаний сплатити позивачу пеню у розмірі 1% вартості такого товару за кожен день затримки.
При цьому, відповідач не довів належними та допустимими доказами невідповідність якості товару та проекту будівлі КРУЕ 110 КВ ПС 330 кВ "Житомирська" (шифр 6714/3-071-КБ), на підставі якого і виготовлялися залізобетонні колони К-1, К-2, К-3, К-4 та К-5.
Згідно ч.6 ст.232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняться через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Перевіривши в апеляційному провадженні заявлений позивачем розрахунок пені, колегія суддів вважає його вірним та таким що підлягає до задоволення у заявленій сумі - 831810 грн 03 коп.
Щодо твердження відповідача у відзиві на позовну заяву про наявність підстав для зменшення судом суми пені, колегія суддів зазначає наступне.
В обґрунтування вказаного клопотання відповідач посилався на те, що позивач у справі не зазнав якихось збитків у зв`язку з не вивезенням товару з його території (складу), тому вважає, що наявні підстави для зменшення пені до нуля.
Частиною 3 ст. 551 Цивільного кодексу України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Згідно з ч.1 ст.233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, необхідно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Отже, звертаючись з клопотанням про зменшення розміру штрафу, відповідач повинен довести наявність обставин, які зумовлюють застосування зазначеної норми.
Крім того, відповідно до ст.42 та абзацу 5 ст.44 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, а принципами підприємницької діяльності є комерційний розрахунок та власний комерційний ризик.
Суд також враховує, що згідно п.3 ч.1 ст.3, ст.627 Цивільного кодексу України, встановлено принцип свободи договору, який передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За приписом ст.179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленим Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно - правовими актами щодо окремих видів договорів.
Однією з загальних засад цивільного законодавства згідно зі ст.3 Цивільного кодексу України є свобода договору.
Сторони Договору на підставі вільного волевиявлення домовилися, погодили та зафіксували у п.3.7. Договору, що у випадку несвоєчасного вивозу або ж перевищення строків зберігання товару на складі готової продукції постачальника більше 30 (тридцяти) календарних днів з моменту його виготовлення покупець сплачує покупцю пеню у розмірі 1% вартості такого товару за кожен день затримки.
З огляду на наведене, зазначені відповідачем обставини передусім є наслідком господарської діяльності відповідача, його власного комерційного розрахунку та ризику, а не виникли в силу якихось об`єктивних та незалежних від відповідача обставин, а тому колегія суддів не вбачає підстав для зменшення заявленого розміру пені.
Частиною 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.
Згідно з ст.ст.73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.
Відповідно до ч.1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст.78 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно з ст.79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Згідно із п.2 ч.1 ст.275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) не з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За встановлених обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Рівненської області від 07.02.2023 у справі №918/143/22 скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача всієї суми заявлених штрафних санкцій.
Витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача відповідно до ст.129 ГПК України.
Керуючись ст.ст.269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" - задоволити.
Рішення господарського суду Рівненської області від 07.02.2023 у справі №918/143/22 скасувати.
Прийняти нове рішення по справі, яким позов задоволити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" (335841, Рівненська обл., Острозький район, с. Грем`яче, вул. Центральна 80, код ЄДРПОУ 33707409) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" (10025, м.Житомир, вул.Промислова, буд.10, код ЄДРПОУ 03379632) 831810 грн 03 коп. штрафних санкцій та 12477 грн 15 коп судового збору за подання позовної заяви.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича компанія "Форвард Плюс" (335841, Рівненська обл., Острозький район, с. Грем`яче, вул. Центральна 80, код ЄДРПОУ 33707409) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" (10025, м.Житомир, вул.Промислова, буд.10, код ЄДРПОУ 03379632) 18715 грн 22 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.
Видачу наказів доручити господарському суду Рівненської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст.287 ГПК України.
Повний текст постанови складено 12.06.2023.

Головуючий  суддя                                                                      Саврій В.А. 

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.