ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня  2023 року
м. Київ
Справа № 613/527/22
Провадження № 51-1465 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у  кримінальному провадженні на ухвалу Харківського апеляційного суду 
від 05 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12022221010000262,за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки смт Золочів Харківської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 07 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 395 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді арешту на строк два місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 20 вересня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на  строк п`ять років.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 05 грудня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання.
Застосовано до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК і звільнено її від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки і  покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. 
В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що вона за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, будучи раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих злочинів, 01 червня 2022 близько 16 год.00 хв., в період дії в Україні воєнного стану, який було введено 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, перебуваючи біля домоволодіння, розташованого за  адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_7 , який у цей час спав в автомобілі поряд із  подвір`ям зазначеного домоволодіння, діючи повторно, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у  житло, проникла до вищевказаного житлового будинку, звідки таємно викрала майно потерпілого, а саме зарядний пристрій для автомобільного акумулятора «FOXSUR FBC1205D» вартістю 593,40 грн та два двоспальних комплекти постільної білизни торгової марки «Narnia» кольору «Темна ніч» загальною вартістю 738 грн, після чого з місця вчинення злочину зникла, викраденим розпорядилась на  власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на  загальну суму 1331,40 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні (надалі - прокурор), посилаючись нанеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає помилковим рішення апеляційного суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від  відбування покарання на підставі ст. 75 КК. Посилається на порушення апеляційним судом вимог статей 50, 65 КК та  призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про її особу внаслідок м`якості. Зазначає, що апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, не навів переконливих аргументів, а лише формально перерахував низку обставин, що пом`якшують покарання. Вважає, що апеляційний суд при призначенні покарання безпідставно врахував такі обставини, що пом`якшують покарання, як стан здоров`я обвинуваченої та добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Вказує, що посилання апеляційного суду на те, що ОСОБА_6 має на утриманні матір похилого віку, є помилковим. При цьому, на думку прокурора, апеляційним судом не було враховано, що ОСОБА_6 неодноразово притягувалась до  кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів і відбувала покарання, на шлях виправлення не стала та за наявності матері, яка потребує допомоги та додаткової уваги через свій вік, знову вчинила новий умисний корисливий злочин. Вважає, що апеляційним судом не в повному обсязі надано оцінку даним, що характеризують особу обвинуваченої, яка неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за скоєння умисних кримінальних правопорушень, реально відбувала покарання, має не зняту та непогашену судимість, вчинила тяжкий злочин, в умовах воєнного стану, що на думку прокурора, свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності, а тому вважає, що їй необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі.
Засуджена ОСОБА_6 подала заперечення, в якому просить ухвалу Харківського апеляційного суду від 05 грудня 2022 року залишити без зміни, а  касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Крім того, засуджена ОСОБА_6 до заперечення долучила довідку про стан здоров`я матері та протокол ультразвукового обстеження її органів черевної порожнини, які просила врахувати при прийнятті рішення.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити. 
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у  межах касаційної скарги (ст. 433 КПК).
У пунктах 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та кваліфікація її дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги прокурора про застосування апеляційним судом закону, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст. 75 КК, колегія суддів визнає обґрунтованими.
Згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції Закону України № 1576-IX 
від 29 червня 2021 року), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з  корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у  виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням. 
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за  злочин цього виду, суд при призначенні покарання та вирішенні питання про  звільнення від його відбування з випробуванням на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження 
в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, а також вирішення питання про те, чи повинен обвинувачений його відбувати (п. 6 ч. 1 ст.  368 КПК), слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. 
При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання, а також рішення щодо можливого звільнення від його відбування з випробуванням. 
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який згідно зі ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченої, котра раніше неодноразово судима, не  працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, піклується про матір похилого віку, позицію потерпілого, котрий при призначенні покарання покладався на розсуд суду, відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину. 
Водночас, врахувавши вказані обставини, суд першої  інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, яке передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з  випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На обґрунтування рішення апеляційний суд послався на наявність щирого каяття ОСОБА_6 , оскільки її дії, на думку колегії суддів, свідчать про щире засудження нею своїх вчинених злочинних дій, добровільне відшкодування завданої потерпілому шкоди в повному обсязі, що пом`якшує покарання, а також примирення з потерпілим.
Крім того, апеляційний суд указав на позицію потерпілого, котрий в судовому засіданні просив задовільнити апеляційну скаргу обвинуваченої, пояснивши це примиренням його з ОСОБА_6 , а також врахував сімейні обставини та стан здоров`я обвинуваченої й те, що вона має на утриманні матір похилого віку.
Водночас апеляційний суд, оцінивши всю сукупність позитивних даних про особу обвинуваченої, дійшов висновку, що наявність стійких соціальних зв`язків ОСОБА_6 є надійною запорукою виправлення обвинуваченої без ізоляції від  суспільства.
Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з  випробуванням на підставі ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції достатньою мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який згідно зі ст. 12 КК віднесено до тяжкого, а також дані про особу винної, котра неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за тяжкі корисливі злочини, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинила новий умисний злочин.
При цьому колегія суддів апеляційної інстанції належним чином не зважила на  індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння відповідно 
до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем підвищеної суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а  саме - вчинення нею тяжкого корисливого злочину, поєднаного з  проникненням у житло, під час дії воєнного стану. 
Крім того, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, поза увагою апеляційної інстанції залишилось те, що викрадене майно було вилучено за місцем проживання ОСОБА_6 в  ході огляду місця події та було повернуто потерпілому. 
Зважаючи на викладене, на думку колегії суддів касаційного суду,висновок суду апеляційної інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування призначеного покарання є недостатньо обґрунтованим.
У зв`язку з цим колегія суддів касаційного суду вважає, що рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, навіть з огляду на позитивні дані про особу винної, встановлення пом`якшуючих покарання обставин, а також надані засудженою довідки про стан її здоров`я та матері, ухвалено передчасно.
У касаційній скарзі прокурор оскаржує ухвалу апеляційного суду й з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання.
Натомість прокурор, хоча й зазначає у касаційній скарзі, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.  75 КК, потягло невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості, проте не вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.
Отже, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку знеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню на підставі п.  2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у  суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в  цій постанові та за умови підтвердження також ж обсягу обвинувачення  ОСОБА_6 і за відсутності інших обставин, які можуть вплинути на вирішення питання, пов`язаного із застосуванням положень ст. 75 КК, застосування до неї інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням слід уважати необґрунтованим.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 05 грудня 2022 рокущодо ОСОБА_6 скасувати і  призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                           ОСОБА_3