ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 755/5878/22                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Гончарук В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 квітня 2023 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                   судді-доповідача:                       Собківа Я.М.,    
                                 суддів:                        Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області, громадянина російської федерації ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 16 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом громадянина російської федерації ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області, про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця особи без громадянства, -
ВСТАНОВИВ:

Громадянин російської федерації ОСОБА_1 звернувся до Дніпровського районного суду м.Києва до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області від 4 липня 2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни.
Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 16 березня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення від 4 липня 2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації     ОСОБА_1 в частині заборони в`їзду в Україну строком на 3 (три) роки, винесене Державною міграційною службою України в особі Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області.
В іншій частині в задоволенні позову - відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням позивач та відповідач подали апеляційні скарги.  
В апеляційній скарзі Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.     
Позивач, в свою чергу, просить скасувати вказане судове рішення в частині незадоволення позовних вимог та прийняти в даній частині нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.     
Відповідно до ч.1  ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).
Станом на 19 квітня 2023 року сторонами не надано до суду письмових відзивів (заперечень) на апеляційні скарги.   
Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів зазначає наступне. 
Судом першої інстанції встановлено, що 04 липня 2022 року головним спеціалістом ЦМУ ДМС в м. Києві та Київської області Безатосним В.В. було складено відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення, серії ПР МКМ 011066 в якому зазначається, що позивач порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживає без документів на право проживання в Україні, за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 1  ст. 203 КУпАП.
Також 04.07.2022 року заступником начальника ЦМУ ДМС в м. Києві та Київської області Д. Петровим відносно ОСОБА_1 була винесена постанова про накладення адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1  ст. 203 КУпАП  та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі 5100 грн. 
В цей же день відносно позивача винесено рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду на територію України строком на 3 (три) роки, а також зобов`язано залишити територію України до 14.07.2022 року.
З даними процесуальними документами позивача було ознайомлено 05 липня 2022 року, про свідчить його особистий підпис.
Згідно наявних в матеріалах справи документів, позивач прибув в Україну 30.07.2014 року та з даного періоду не залишав територію України.
Відповідно до копії паспорта громадянина рф, виданого на ім`я ОСОБА_1 , строк дії даного паспорта закінчився 03.12.2014 року, тобто з даного періоду позивач проживає на території України без будь - яких документів на підставі яких можливо (ідентифікувати) його особу.
Також позивач протягом тривалого періоду (понад 7 років) не здійснив будь - яких дій, спрямованих на те, щоб легалізувати своє перебування на території України.
Вважаючи рішення відповідача про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни протиправним, а свої права порушеними, останній звернувся до суду з відповідним позовом.
Колегія суддів, розглядаючи справу в межах доводів апеляційних скарг, дійшла висновку про наступне. 
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Спірні правовідносини, регулюються Конституцією України та  Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі по тексту - Закон № 3773-VI), який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно пункту 14 частини 1  статті 1 Закону № 3773-VI нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Пунктом 7 ч. 1  ст. 1 цього Закону        визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно частини 3  статті 3 вказаного Закону        іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися        Конституції        та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною 1 статті 23 Закону № 3773-VI  передбачено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Відповідно до частини 1  статті 26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону № 3773-VI один  із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150  (далі по тексту - Інструкція).
Пунктом 1.6 Інструкції визначено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:
- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
Як вбачається з матеріалів справи, 04.07.2022 року заступником начальника ЦМУ ДМС в м. Києві та Київської області Д. Петровим накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5 100 грн., за порушення        ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Вказана постанова є чинною, що не спростовано належними доказами.
Правовими положеннями ч. 1    ст. 203 КУпАП передбачено, що порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи не міститься, а скаржником не надано доказів та пояснень неможливості звернення ОСОБА_1 до органів ДМС, до затримання останнього та прийняття оскаржуваного рішення про примусове повернення до каїни походження або третьої країни, з оформленням документів на тимчасове проживання в Україні.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивач прибув на територію України  в 2014 році, державний кордон перетнув через ПП «Бориспіль». На території України до державної міграційної служби за проведенням будь-якої процедури з оформлення документів на право проживання не звертався.
Також, позивач, через власні переконання, усвідомлюючи порушення вимог чинного законодавства України, після закінчення законного терміну перебування не покинув територію України, чим порушив вимоги  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Як зазначив у своїх поясненнях позивач, претензій до співробітників міграційної служби не має.
У довідці про особу, складеної Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області, ОСОБА_1 своїм підписом засвідчив, що перекладача не потребує. А тому посилання скаржника в апеляційній скарзі, що позивач не розуміє української мови, колегією суддів не беруться до уваги.  
Наведене свідчить, що позивач, порушуючи чинне законодавство України, розуміючи наслідки такого порушення, з особистих міркувань, у належний спосіб, не звернувся до органів ДМС з оформленням документів на право проживання в України.
Також, з вказаних пояснень вбачається, що позивач володіє українською мовою на достатньому рівні та розуміє зміст і наслідки вчиненого ним порушення.
З урахуванням вищевикладеного колегія суддів доходить висновку, що ОСОБА_1 порушено, покладений на нього чинним законодавством України, обов`язок дотримуватись вимог національного законодавства України.
Крім того, посилання представника позивача Зеленюка Д. про незалучення перекладача та ненадання можливості скористатись професійною правничою допомогою спростовуються поясненнями позивача, даними останнім в міграційній службі, в яких не зазначено про необхідність залучення адвоката.
Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що позивачем свідомо допущено порушення чинного законодавства України, що є законною підставою для винесення контролюючим органом рішення про примусове повернення громадянина російської федерації ОСОБА_1 , до країни походження або третьої країни із забороною виїзду на територію України строком на 3 роки. 
Згідно із ч. 2 ст. 77 КАС України        в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У даному випадку, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, доведено правомірність своїх дій та надано обґрунтовані доводи щодо прийняття оскаржуваного рішення, відповідно до норм чинного законодавства.
Колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що інші доводи представника ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.
Тож, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають скасуванню. 
Згідно з п. 2 ч. 1  ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
У відповідності до п. 4 ч. 1  ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина російської федерації ОСОБА_1 залишити без задоволення.  
Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області - задовольнити.  
Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 16 березня 2023 року в частині задоволення позовних вимог - скасувати. 
Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення від 4 липня 2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації     ОСОБА_1 в частині заборони в`їзду в Україну строком на 3 (три) роки, винесене Державною міграційною службою України в особі Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області - відмовити. 
В іншій частині рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 16 березня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.

              Суддя-доповідач                                                                                 Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Мєзєнцев Є.І.

             Суддя                                                                                                     Файдюк В.В.