Справа № 456/6248/21                        Головуючий у 1 інстанції: Янів Н.М. 
Провадження № 22-ц/811/1006/22                Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

25 травня 2023 року м.Львів

Справа № 456/6248/21
   Провадження № 22ц/811/1006/22

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого -   Приколоти Т.І.,
суддів : Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.
секретар Іванова О.О.
з участю:          ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2  

розглянув справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області, ухвалене у м. Стрий 15 березня 2022 року у складі судді Яніва Н.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до Стрийської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 6 про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, допуск до виконання трудових обов`язків та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:
       13 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом. В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 8 листопада 2021 року відповідач відсторонив її від роботи, що засвідчується наказом № 85-к від 8 листопада 2021 року. Вважає, що такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню. Вимога обов`язкової вакцинації від Covid - 19 та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з підстав, зазначених у оскаржуваному наказі, є зміною істотних умов праці, про яку відповідач мав попередити її (позивача) за 2 місяці. Однак відповідач попередив її повідомленням від 2 листопада 2021 року про погіршення умов оплати праці фактично за 6 днів до відсторонення та позбавлення заробітної плати, чим порушено вимоги ст. 29 Закону України «Про оплату праці» та ст. 103 КЗпП щодо необхідності попередження про зміну діючих умов оплати праці у бік погіршення за 2 місяці. Вказані в оскаржуваному наказі норми не дають відповідачу права відстороняти працівника від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відмовою від обов`язково профілактичного щеплення проти Covid - 19, оскільки вона не вчиняла жодних дисциплінарних проступків, як це передбачено у ст.46 КЗпП. Окрім цього, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає можливість відсторонення від роботи працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Вказаний Закон, а також ч. 1 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» передбачає, що обов`язковими є профілактичні щеплення з метою запобігання захворювання на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір. Серед вказаного переліку обов`язкових щеплень відсутнє щеплення проти Covid - 19. Також зазначила, що відповідно до ст. 25 КЗпП України роботодавцю заборонено вимагати документи, подання яких не передбачено законодавством. Жодним законом не передбачено обов`язку працівника надати роботодавцю документи про щеплення проти Covid - 19. Відповідач всупереч ст. 17 Закону України «Про охорону праці» не забезпечив позачерговий медичний огляд працівників для встановлення факту наявності чи відсутності вищевказаного щеплення, можливих абсолютних протипоказань до такого щеплення, натомість, перебравши на себе функції медичної установи, всупереч вимогам закону вимагав від неї (позивача) документи, що містять лікарську таємницю про стан імунізації проти Covid - 19, або довідку про наявність абсолютних протипоказань до вказаного щеплення. Окрім цього, порушено порядок відсторонення позивача від роботи, зокрема ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ст. 17 Закону України «Про охорону праці» та ст. 46 КЗпП України. Зокрема, у разі необґрунтованої відмови від щеплень тільки за поданням відповідних посадових осіб держаної санітарно - епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Вважає, що її незаконне відсторонення від роботи з ініціативи відповідача без збереження заробітної плати, позбавлення права скористатись альтернативними формами організації роботи (дистанційно, надомною), що встановлені законом, зокрема для можливості продовжити роботу в умовах пандемії, призвело до вимушеного прогулу з вини відповідача у зв`язку з чим з нього слід стягнути середній заробіток за час її вимушеного прогулу з наступного розрахунку: 931, 66 грн. за кожен робочий день прогулу. Враховуючи протиправність (незаконність) оскаржуваного наказу та незаконність відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, вважає що ефективним способом захисту порушеного права позивача буде зобов`язання судом відповідача допустити її (позивача) до роботи.
       Рішенням Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2022 року у задоволенні позову відмовлено. 
       Рішення суду оскаржила ОСОБА_1 . Вказує, що під час прийняття рішення судом першої інстанції її було допущено до виконання трудових обов`язків станом на 1 березня 2022 року. Таким чином вимушений прогул становив 78 робочих днів. Вважає рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача допустити її до виконання трудових обов`язків є законним. Щодо відмови у задоволені решти позовних вимог, в цій частині рішення є незаконним, оскільки прийняте всупереч вимогам чинного законодавства. Вважає, що суд прийняв оскаржуване рішення всупереч положенням спеціальних законів, що мають вищу юридичну силу, ніж постанова КМУ №1236, та врегульовують порядок відсторонення не вакцинованих працівників. Просить частково скасувати рішення і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
       22 лютого 2023 року Стрийською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 6 подано відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що керівник навчального закладу, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
       Представник Стрийської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 6 в судове засідання не з`явився, заяви про відкладення розгляду справи не подав. 
Апеляційний суд прийшов до висновку про відсутність поважних причин неявки представника відповідача в судове засідання та ухвалив про розгляд справи у його відсутності.
       Заслухавши суддю-доповідача,  ОСОБА_1 , ОСОБА_2., перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.
       Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       На підставі ст.ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
       Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства.
       Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.
       Встановлено, що 1 вересня 2001 року ОСОБА_1 у відповідності до наказу № 666 від 1 вересня 2001 року прийнята на посаду вчителя фізкультури Стрийської загальноосвітньої школи №6 м.Стрия.
       3 листопада 2021 року ОСОБА_1 вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid - 19 від 2 листопада 2021 року № 358, згідно якого дирекція Стрийської ЗШ І-ІІІ ступенів № 6 повідомила, що 8 листопада 2021 року на період дії карантину встановленого КМУ щеплення проти Covid - 19 обов`язкове для працівників їхнього закладу. 
       З вказаним попередженням позивач ознайомилась, що підтверджується її підписом. 
       Наказом відповідача № 85-к від 8 листопада 2021 року на підставі статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року №2153, пункту 41-6 п Постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236, ОСОБА_1 - вчительку фізкультури, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 8 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення. Підстава - повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid - 19 від 2 листопада 2021 року № 258.
       Згідно довідки про доходи, ОСОБА_1 працює у Стрийській ЗШ І-ІІІ ст. №6 та займає посаду вчителя. Форма працевлаштування - основне місце роботи. Загальна сума доходу за період з 1 травня 2021 року по 31 жовтня 2021 року становить 112 000, 27 грн. 
       Є встановленим, що у відповідності до наказу Стрийської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 Стрийської міської ради Львівської області №11-к від 1 березня 2022 року у зв`язку з зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я 4 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим щепленням» ОСОБА_4 допущена до роботи з 1 березня 2022 року, про що їй повідомлено.
       Оскаржуване рішення мотивовано наступним.
       Пунктами а та б ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян, у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
               Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
       Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.
               Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_5 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
         Відсторонення працівника від роботи належить розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
       Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
                 Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
               Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
               Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 4 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби Covid - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:
1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 року № 83.
       Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
       Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби Covid - 19.
       Постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка набрала чинності з 8 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:
1)контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти Covid - 19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2)відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти Covid - 19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти Covid - 19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти Covid - 19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти Covid - 19, виданий закладом охорони здоров`я.
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Відповідно до висновку, наведеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 займає посаду вчителя фізкультури Стрийської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 6. За характером її праці вона безпосередньо спілкується з іншими працівниками школи та учнями, оскільки освітній процес проводився у очному режимі. Докази про можливість організації навчального процесу у дистанційному режимі відсутні.
3 листопада 2021 року відповідачем було повідомлено позивача про обов`язкове профілактичне щеплення проти Covid - 19 та попереджено про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у разі ненадання до 8 листопада 2022 року документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти Covid - 19 або довідку про абсолютні протипоказання до проведення профілактичного щеплення проти Covid - 19. Позивач не надала доказів про проведення вакцинації, а також про наявність у неї протипоказань для здійснення такого щеплення.
Держава, встановивши відсторонення від виконання посадових обов`язків педагогічних працівників, які не мають профілактичного щеплення, шляхом видання відповідних нормативних актів, реалізувала свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі як самих учнів, так і персонал відповідних навчальних закладів.
Отже, право позивача на працю у Стрийській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №6 було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона добровільно, свідомо, попередньо будучи ознайомленою із наслідками невиконання вимоги щодо вакцинації проти Covid - 19 чи ненадання довідки щодо протипоказання до такої вакцинації, жодних необхідних дій не вчинила, внаслідок чого сама спричинила для себе негативні наслідки такої бездіяльності.
Втручання держави в освітній процес у вигляді вимоги щодо обов`язковості вакцинації проти Covid - 19 грунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у справі № 452/4325/21 (провадження № 61-9756св22).
З урахуванням встановленого, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що оскаржуваний наказ є законним, оскільки такий винесений уповноваженою особою у відповідності до вимог законодавства.
Право позивача на працю, визначене статтею 43 Конституції України, не порушено, оскільки трудовий договір з нею не припинений і за нею зберігається робоче місце, а відсторонення її від посади проведено у відповідності до вимог статті 46 КЗпП України, оскільки ця норма є бланкетною і відсилає до законодавства (яке тлумачиться у широкому розумінні і включає у себе як закони, так і підзаконні нормативно-правові акти), що містить інші випадки, не передбачені цієї нормою, за наявності яких допускається відсторонення працівника від роботи.
Інтереси позивача не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян.
       З висновками суду, які відповідають встановленим обставинам справи, належить погодитися, оскільки судом правильно визначено характер спірних правовідносин та встановлено дійсні обставини справи. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду. Підстави для скасування рішення суду відсутні.
Керуючись: ст. 367, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст. 375, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 30 травня 2023 року.

Головуючий-______________________Т. І. Приколота

Судді: ________________ Мікуш Ю.Р. ___________________ Р.В. Савуляк