Номер провадження: 33/813/95/23
Номер справи місцевого суду: 501/3166/22 
Головуючий у першій інстанції Тюмін Ю. О. 
Доповідач Приходько Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2023                                                                         м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді Приходько Л. А., секретар судового засідання Виходець А.В.,
за участю:
захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – адвоката Латій Олени Вікторівни,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Латій Олени Вікторівни на постанову судді Іллічівського міського суду Одеської області від 07 грудня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 130 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

встановив:

       Постановою судді Іллічівського міського суду Одеської області від 07 грудня 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 17000,00 грн. з позбавленням права керування транспортним засобом на строк один рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 496,20 грн.
Вищевказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 15 жовтня 2022 року о 15.15 год., в м. Чорноморськ, с. Малодолинське по вул. Паромна, 20 керував автомобілем марки «TOYOTA» номерний знак НОМЕР_1 з явними ознаками наркотичного сп`яніння – блідий вигляд, почервоніння очей, після чого відмовилася від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у спеціалізованому медичному закладі, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення передбачене частиною 1 статті 130 КУпАП.
       Не погоджуючись з вказаною постановою захисник ОСОБА_1 – адвокат Латій О.В. подала апеляційну скаргу, в якій просила постанову Іллічівського міського суду Одеської області від 07 грудня 2022 року скасувати та закрити апеляційне провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, посилаючись на недотримання судом вимог щодо повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи. 
Заперечуючи проти ухваленої судом постанови захисник Завацького А.В. посилається на відсутність в матеріалах справи допустимих доказів на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення та його винуватості у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, а також на порушення працівниками поліції порядку проведення огляду водія транспортного засобу на стан сп`яніння та складення протоколу про адміністративне правопорушення. 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_1 – адвокат Латій О.В. вимоги апеляційної скарги підтримала за обставинами викладеними у скарзі, просила постанову суду скасувати та закрити провадження на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Дослідивши матеріали адміністративного провадження, перевіривши законність і обґрунтованість винесеної постанови в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
За змістом статті 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності.
У відповідності до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними статтею 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також статтею 62Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь та доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
Положеннями частини 2 статті 251КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Таким чином, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті 130 КУпАП, є зафіксоване у встановлений законом спосіб керування транспортним засобом особою у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, що і є підставою для складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП та притягнення до адміністративної відповідальності.
Обов`язок щодо доведення вказаних обставин покладається на працівників поліції, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Таким чином, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, вищевказані вимоги закону суддею місцевого суду дотримані не були.
Приймаючи рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, суддя, як на докази винуватості ОСОБА_1 , послався на протокол про адміністративне правопорушення, а також на досліджений у судовому засіданні відеозапис фіксації правопорушення.
З метою повноти і всебічності розгляду справи та поновлення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності апеляційним судом були виконані вимоги статей 279, 280 та 293КУпАП та дослідженні матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене частиною1статті 130 КУпАП відносно ОСОБА_1 , в результаті чого було встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №128685 від 15 жовтня 2022 року ОСОБА_1 15 жовтня 2022 року о 15.15 год., в м. Чорноморськ, с. Малодолинське по вул. Паромна, 20 керував автомобілем марки «TOYOTA» номерний знак НОМЕР_1 з явними ознаками наркотичного сп`яніння – блідий вигляд, почервоніння очей. Від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги пункту 2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення передбачене частиною 1 статті 130 КУпАП.
Згідно зазначеного вище протоколу при оформленні матеріалів про притягнення до адміністративної відповідальності були присутні свідки: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , також до протоколу доданий відеозапис.
Письмові пояснення свідків в матеріалах справи відсутні. На неодноразові виклики, свідки до апеляційного суду не з`явились, причини неявки суду не повідомили, будь-яких пояснень з приводу складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 суду не надали.
Згідно відповіді на запит апеляційного суду відділ поліції №1 Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області від 10 березня 2023 року № 61.2/вх.1195 поліцейські ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області здійснювали відеофіксацію під час оформлення 15 жовтня 2022 року протоколу про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 130 КУпАП відносно ОСОБА_1 на особистий мобільний телефон поліцейського, так як з нагрудною боді камерою поліцейського виникли технічні несправності.
Диспозиція частини 1 статті 130 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до пункту 2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак сп`яніння визначається статтею 266 КУпАП та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735 (далі Інструкція).
Статтею 266 КУпАП визначено порядок огляду водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції.
Зокрема, цією статтею визначено, що під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. 
Пунктом 2 розділу І Інструкції встановлено, що огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно пункту 4 розділу І Інструкції є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Відповідно до пункту 12 розділу ІІ Інструкції у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Пункт 4 Розділу І Інструкції визначає, що ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Відповідно до абзацу 1 пункту 4 Розділу Х Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07 листопада 2015 року №1395 огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а вразі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Наявні матеріали відеозапису долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський із застосуванням технічних засобів відеозапису (а в разі неможливості застосування таких засобів у присутності двох свідків) складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (п. 6 розділу Х із змінами, внесеними згідно з Наказом Міністерства внутрішніх справ №808 від 05.11.2021).
Відповідно до статті 31 Закону України «Про Національну поліцію» поліція може застосовувати такі превентивні заходи, зокрема застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.
У статті 40 вищевказаного Закону встановлено, що поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою: попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб, забезпечення дотримання Правил дорожнього руху.
Застосування органами, підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції автоматичної фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, доступ до відеозаписів працівників поліції та інших осіб, порядок зберігання, видачу та приймання технічних приладів і технічних засобів, а також зберігання, видалення та використання інформації, отриманої з цих приладів врегульовано Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, яка була затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України 18.12.2018 №1026, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 11.01.2019 № 28/32999.
Вказаною Інструкцію визначений перелік дозволених до застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, зокрема: автомобільні системи технічних приладів і технічних засобів фото- і кінозйомки, відео-, аудіозапису - технічний комплекс, що встановлюється на службових транспортних засобах Національної поліції України; відеореєстратори; портативні відеореєстратори.
Отже вказана інструкція містить чіткий перелік пристроїв, з допомогою яких поліції надано право проводити відеофіксацію, та не надає право поліцейським здійснювати відеофіксацію власними мобільними пристроями.
Здійснення поліцейськими фіксації правопорушення на власний мобільний телефон не може вважатися вчиненням процесуальних дій із застосуванням технічних засобів відеозапису. 
А отже доданий до протоколу про адміністративне правопорушення відеозапис із фіксацією правопорушення, який здійснювався на особистий телефон поліцейського, не є належним та допустимим доказом у справі.
Частиною другою статті 266 КУпАП визначено, що в разі неможливості застосування технічних засобів відеозапису огляд проводиться у присутності двох свідків.
З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що огляд ОСОБА_1 проводився у присутності свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
З метою з`ясування обставин, пов`язаних з обставинами оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції, за клопотанням захисника останнього, неодноразово відкладав апеляційний розгляд для виклику в судове засідання вказаних вище свідків. Проте свідки жодного разу в судове засідання не з`явились та не повідомили суд про причини своєї неявки. Письмові пояснення свідків щодо обставин складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні.
Отже, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які вказували б на вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод із урахуванням практики її застосування Європейським судом з прав людини поширюється також на справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності (Lutz v. Germany, § 182; Schmautzer v. Austria; Malige v. France).
Гарантії статті 6 § 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод включають зобов`язання суддів надавати достатні підстави для винесення рішень (H. v. Belgium (Н. проти Бельгії), § 53). Достатні підстави демонструють сторонам, що їхню справу було ретельно розглянуто.
Хоча національний суд користується певним правом розсуду, обираючи аргументи і приймаючи докази, він зобов`язаний обґрунтувати свої дії підставами для винесення рішень (Suominen v. Finland (Суомінен проти Фінляндії), § 36).
Протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і відповідно до ст. 251 КУпАП, є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.
Проте, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.
Зазначене узгоджується і з судовою практикою ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п.43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).
Згідно вказаної правової позиції ЄСПЛ «розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення».
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
При цьому суд зазначає, що відповідно до статті 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
З урахуванням положень частини 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не мас: права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа мас захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції.
Отже, суд позбавлений можливості змінити фабулу адміністративного правопорушення та не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.
Слід визнати, що належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза межами розумного сумніву доводили той факт, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 130 КУпАП, матеріали справи не містять.
Викладені обставини виключають наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, а тому апеляційна скарга, підлягає задоволенню, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП.

Керуючись статтею 247, 294 КУпАП, суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Латій Олени Вікторівни задовольнити.
Постанову судді Іллічівського міського суду Одеської області від 07 грудня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 130 КУпАП відносно ОСОБА_1 , скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за частиною 1 статті 130 КУпАП закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутності складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя
Одеського апеляційного суду                                                        Л.А. Приходько