П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 травня 2023 р.	 м.Одеса	Справа № 420/11086/22	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Димерлія О.О.
суддів  Танасогло Т.М. ,  Крусяна А.В. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.02.2023 року у справі №420/11086/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій щодо відмови здійснити перерахунок вислуги років та зобов`язання вчинити певні дії

У С Т А Н О В И В:
10 серпня 2022 року ОСОБА_1 (далі - позивач, скаржник) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, у якій просив:
- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_3 щодо відмови здійснити перерахунок вислуги років ОСОБА_1 , зарахувавши вислугу років періоди участі в антитерористичній операції з 11.03.2015 року по 30.06.2015 року; з 11.07.2015 року по 31.08.2015 року; з 14.09.2015 року по 05.04.2016 року; з 19.09.2007 року по 14.11.2017 року; 23.06.2018 року по 12.02.2019 року; з 30.08.2019 року по 18.12.2019 року; з 05.01.2020 року по 21.04.2020 року; з 27.04.2020 року по 11.06.2020 року; з 19.12.2020 року по 28.05.2021 року; з 14.06.2021 року по 18.09.2021 року в кратному обчисленні на пільгових умовах, один місяць служби за три місяці;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок вислуги років ОСОБА_1 , зарахувавши вислугу років періоди участі в антитерористичній операції з 11.03.2015 року по 30.06.2015 року; з 11.07.2015 року по 31.08.2015 року; з 14.09.2015 року по 05.04.2016 року; з 19.09.2007 року по 14.11.2017 року; 23.06.2018 року по 12.02.2019 року; з 30.08.2019 року по 18.12.2019 року; з 05.01.2020 року по 21.04.2020 року; з 27.04.2020 року по 11.06.2020 року; з 19.12.2020 року по 28.05.2021 року; з 14.06.2021 року по 18.09.2021 року в кратному обчисленні на пільгових умовах, один місяць служби за три місяці;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 , з урахуванням проведеного перерахунку вислуги років ОСОБА_1 , виплатити надбавку за вислугу років у відповідному розмірі, за попередній період з часу виникнення права на збільшення розмірі цієї надбавки з урахуванням раніше виплаченої надбавки за вислугу років.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що обчислення вислуги років впливає, зокрема, на розмір надбавки за вислугу років, у зв`язку з чим не зарахування відповідачем до вислуги років періодів участі ОСОБА_1 в антитерористичній операції у кратному обчисленні на пільгових умовах, один місяць служби за три, слугувало підставою для виплати позивачу надбавки за вислугу років у меншому розмірі.
За наслідками розгляду зазначеної справи Одеським окружним адміністративним судом 03 лютого 2023 року прийнято рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що положення постанови Кабінету Міністрів України №393 установлюють порядок обчислення стажу (вислуги років) осіб та проводиться саме з метою призначення пенсій відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення військовослужбовців та осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ».
На підставі наведеного, окружний адміністративний суд дійшов висновку про відсутність підстав для зарахування до вислуги років періодів участі ОСОБА_1 в антитерористичній операції у кратному обчисленні на пільгових умовах, оскільки позивач не звертався з метою призначення пенсії за вислугу років.
Не погоджуючись із означеним рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, не повне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що спірним питанням у даній справі є правомірність дій відповідача щодо не зарахування окремих періодів служби позивача у пільговому обчисленні. Скаржник наголошує, що відсутність такого обчислення суперечить приписам підпункту «а» пункту 3 Порядку №393, впливає на права позивача у разі подальшого проходження останнім військової служби та призначення пенсії за вислугу років у відповідності до положень статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
Крім того, скаржник звертає увагу суду на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 03.03.2021 року у справі № 805/3923/18-а, від 14.04.2021 року у справі № 480/4241/18. У наведених справах, судом касаційної інстанції зазначено про те, що основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» за № 2262-XII.  
Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою КМУ №393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку.
В силу приписів п.1,3 ч.1 ст.311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом норм процесуального права при установленні фактичних обставин у справі та правильність застосування норм матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як з`ясовано колегією суддів, що у відповідності до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 27.08.2021 року за №152-РС, старшого солдата ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».(а.с.39)
З 18 вересня 2021 року ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Військової частини, а з 19 вересня 2021 року з усіх видів забезпечення.
Згідно до Витягу із наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 18.09.2021 року №255, вислуга років ОСОБА_1 на момент звільнення становила: календарна - 05 років 02 місяця 08 днів; пільгова - 03 роки 00 місяців 19 днів.(а.с.40)
У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 із заявою, у якій просив здійснити перерахунок вислуги років та зарахувати до стажу у пільговому обчисленні (один місяць служби за три) періодів участі в антитерористичній операції у підрозділах Сухопутних військ України, а також внести відповідні зміни до наказу від 18.09.2021 року №255.(а.с.41-43)
Листом від 11.02.2022 року за №0666/35/628 Військовою частиною НОМЕР_1 відмовлено ОСОБА_1 у здійсненні перерахунку та зарахуванні до військового стажу у пільговому обчисленні (один місяць служби за три) періодів участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.
Військовою частиною НОМЕР_1 зазначено, що періоди перебування позивача в зоні антитерористичної операції у Сухопутних військах України з 23.06.2018 року по 12.02.2019 року, з 30.08.2019 року по 18.12.2019 року, з 05.01.2020 року по 21.04.2020 року, та з 27.04.2020 року по 11.06.2020 року зараховані в пільгову вислугу років ОСОБА_1 (а.с.45)
На виконання вимог Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 01.01.1992 року № 2262-XII (далі - Закон № 2262-XII), Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 393, якою затверджено «Порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей» (далі - постанова №393).
Своєю чергою, згідно до преамбули Закону № 2262-XII цей Закон визначає умови, норми і порядок пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом.
Закон має на меті реалізацію особами, що мають право на пенсію за цим Законом, свого конституційного права на державне пенсійне забезпечення у випадках, передбачених Конституцією України та цим Законом, і спрямований на встановлення єдності умов та норм пенсійного забезпечення зазначеної категорії громадян України.
Приписами статті 12 Закону № 2262-ХІІ установлені умови призначення пенсії за вислугу років, однією з яких є наявність певної вислуги років.
У відповідності до статті 17 Закону № 2262-ХІІ особам з числа військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби) рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, іншим особам, зазначеним у пунктах "б"-"д", "з" статті 1-2 цього Закону, які мають право на пенсію за цим Законом, до вислуги років для призначення пенсії зараховуються, зокрема, військова служба.
Положення статті 17-1 Закону № 2262-XII передбачають, що порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов для призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, установлюється Кабінетом Міністрів України.
Тобто, статтею 17 Закону № 2262-ХІІ визначено види служби та періоди часу, які зараховуються до вислуги років для призначення пенсії, а статтею 17-1 означеного Закону установлено, що порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Отже, Законом № 2262-ХІІ передбачені пільгові умови для призначення пенсій за вислугу років, які встановлюються урядом, шляхом прийняття підзаконних нормативно-правових актів.
Так, пункт 1 Постанови № 393 визначає види служби, які зараховуються до вислуги років для призначення, відповідно до Закону № 2262-XII, пенсій за вислугу років особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
Відповідно до абзацу 1 п. 1 Порядку № 393, для призначення пенсій за вислугу років відповідно до Закону № 2262-XII з числа військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби) рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, особам, зазначеним у пунктах б-д, ж і з статті 1-2 такого Закону, до вислуги років зараховуються, серед іншого, служба у військовому резерві під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, під час безпосередньої участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.
На підставі пункту 2-1 Порядку № 393 для призначення пенсій обчислення календарної вислуги років проводиться згідно із пунктами 1 і 2 цієї постанови.
Згідно підпункту «а» п. 3 Порядку № 393  до вислуги років для визначення розміру пенсії особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах  один місяць служби за три місяці, зокрема:
- час проходження служби, протягом якого особа брала участь в антитерористичній операції; 
- період проходження служби у військовому резерві під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, під час безпосередньої участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.
Порядком № 393 установлено, зокрема, порядок обчислення та призначення пенсій за вислугу років. Вказана постанова є підзаконним нормативно-правовим актом, мета якого конкретизувати нормативне регулювання з метою вирішення питань, що виникають з приводу призначення пенсії за вислугу років, зокрема, і на пільгових умовах.
При цьому, Порядок № 393 (п.2-1) передбачає обчислення календарної вислуги років за пунктами 1 і 2 цієї постанови, тобто без пільгового врахування.
Спір у цій справі виник з приводу відмови суб`єкта владних повноважень зарахувати ОСОБА_1 (звільненому з військової служби у запас) до вислуги років періодів його участі в антитерористичній операції у пільговому обчисленні (один місяць служби за три) згідно до приписів статті 12 Закону № 2262-XII та пункту 3 постанови КМУ № 393.
Скаржник у апеляційний скарзі наголошує, що ОСОБА_1 не звертався за призначенням пенсії. Правовими підставами подання позову та апеляційної скарги були неправильність, на думку скаржника, визначення Військовою частиною НОМЕР_1 вислуги років за час проходженням ОСОБА_1 військової служби. 
Скаржник уважає, що не зарахування відповідачем до вислуги років періодів участі ОСОБА_1 в антитерористичній операції у кратному обчисленні на пільгових умовах, один місяць служби за три, слугувало підставою для виплати позивачу надбавки за вислугу років у меншому розмірі та позбавляє його права на звернення за отриманням пенсії.
Колегія суддів зазначає, що позивач (скаржник) помилково вдався до аналізу норм, які регулюють умови призначення пенсій за вислугу років та порядок обчислення вислуги років для її призначення (Закон №2262-XII, Постанова №393) у контексті права ОСОБА_1 на зарахування на пільгових умовах вислуги років для цілей установлення йому надбавки за вислугу років у відповідному розмірі.
З аналізу наведених вище положень законодавства слідує, що приписи пунктів 1, 3 Постанови № 393 не регулюють питання щодо обчислення вислуги років, яке дає право на установлення позивачу надбавки за вислугу років у більшому розмірі.
При цьому, Постанова № 393 не є нормативним актом, який визначає правила обчислення вислуги років для установлення надбавки за вислугу років під час проходження військової служби, як на тому наполягає позивач, оскільки остання прийнята на виконання вимог Закону № 2262-XII, а її положення передбачають виключно умови призначення пенсій за вислугу років та порядок обчислення вислуги років для її призначення.
Разом з цим, судова колегія зауважує, що надзвичайно важливого значення є необхідність належного з`ясування судом питання щодо того, про захист яких саме прав особи пред`явлено позов.
Так, адміністративне судочинство спрямоване на захист уже порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, а для задоволення позову адміністративний суд повинен установити, що в зв`язку з прийняттям суб`єктом владних повноважень рішення, вчиненню ним дій чи допущенням бездіяльності порушуються права позивача.
Захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення. Неможливо зобов`язати відповідача на майбутнє вчиняти певні дії чи утриматись від вчинення певних дій, оскільки відсутні факти порушення прав позивача в майбутньому.
Зважаючи на те, що позивач не звертався до відповідача із заявою про оформлення та подання документів для призначення пенсії за вислугу років із зарахуванням пільгового стажу, зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 здійснити перерахунок та зарахувати ОСОБА_1 до військового стажу у пільговому обчисленні (один місяць служби за три) періодів участі в антитерористичній операції, має передчасний характер та суперечить процедурі, а також визначеному у застосованих нормативних актах обставинам та часу їх застосування.
Апеляційний суд уважає за необхідне зазначити, що позивач не позбавлений можливості реалізувати право пільгового обчислення вислуги років періодів участі в антитерористичній операції відповідно до Постанови №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам, які мають право на пенсію згідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", крім військовослужбовців строкової служби і членів їх сімей та прирівняних до них осіб», але при призначенні пенсії за Законом № 2262-ХІІ.
З огляду на фактичні обставини справи та зумовленого ними нормативного регулювання спірних правовідносин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що заявлені позивачем вимоги є передчасними, оскільки обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Більше того, колегія суддів уважає безпідставним посилання скаржника на необхідність врахування при вирішенні спірних правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03.03.2021 року у справі № 805/3923/18-а та від 14.04.2021 року у справі № 480/4241/18, оскільки у цих справах та у справі, що розглядається правовідносини не є подібними. 
Так, у вказаних справах предмет спору стосувався права особи на пенсію за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» №2262-XII, враховуючи наявність пільгового стажу, який вираховується відповідно до підзаконного нормативно-правового акту (Постанова № 393).
У справі № 805/3923/18-а Верховний Суд дійшов висновків, що для набуття права на призначення пенсії за вислугу років на підставі Закону № 2262-XII, враховується як календарна, так і пільгова вислуга років в сукупності.
Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 27.06.2018 року у справі № 750/9775/16-а, де зазначено, що до актів правового регулювання умов і порядку призначення пенсій за вислугу років належать і ті правові акти, які передбачають пільгове (кратне) обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу роботи, який дає право на призначення й отримання різних видів пенсій та соціального забезпечення. 
Натомість у цій справі, спірне питання пов`язано із відмовою Військової частини НОМЕР_1 зарахувати ОСОБА_1 періодів його участі в антитерористичній операції у кратному обчисленні на пільгових умовах для цілей установлення надбавки за вислугу років, а тому висновки Верховного Суду, викладені у вищенаведених постановах не є релевантними до обставин цієї справи.
Відтак, установлені в межах розгляду даної справи фактичні обставини у повному обсязі спростовують наведені в апеляційній скарзі твердження ОСОБА_1 .
З огляду на викладене вище, колегія суддів уважає, що суд попередньої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права.
У відповідності до ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.02.2023 року у справі №420/11086/22 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами судового рішення.

Суддя-доповідач 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Танасогло Т.М.    Крусян А.В.