ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2023 року                                                                                      Справа № 906/58/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. ,  суддя Василишин А.Р. 

секретар судового засідання Дика А.І.

за участю представників сторін:
позивача - Онопрієнко О.П.
відповідача - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.04.2023, повний текст складено 12.04.2023, у справі №906/58/23 (суддя Прядко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УБМ-Груп"                                                                                                                                                                                                                                  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент"
про стягнення 300 495, 59 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.04.2023 у справі №906/58/23 позов задоволено частково. Зменшено розмір пені до 26 227, 73 грн. Зменшено розмір штрафу до 17 280, 00 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" (вул.Соборна, буд.57, кім.18, с.Пиріжки, Малинський р-н, Житомирська обл., 11641, код ЄДРПОУ: 40048603) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УБМ-ГРУП" (вул.Лебединська, буд. 2 літера А, м.Київ, 04209, код ЄДРПОУ: 39907319) 172 800, 00 грн основного боргу, 36 816, 99 грн інфляційних втрат, 3 863, 15 грн 3% річних, 26 227, 73 грн пені, 17 280, 00 грн штрафу та 4 507, 43 грн судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням від 05.04.2023 у справі №906/58/23 Товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 05.04.2023 у справі №906/58/23 повністю і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити повністю. Стягнути з позивача суму сплаченого судового збору.                                                                                                                               
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції помилково вказує на те, що позивачем належним чином виконано умови укладеного договору та, відповідно, на обгрунтованість вимоги позивача про проведення розрахунків за виконані роботи.
Також вказує, що висновок суду першої інстанції щодо погодження "за замовчуванням" відповідачем акту за лютий 2022 у відповідності до п. 5.3 Договору, враховуючи, що означений в п. 5.3 наслідок настає лише за умови отримання первинних документів Замовником, є безпідставним, зважаючи на відсутність в матеріалах справи доказів отримання відповідачем спірного акту, як і відсутність доказів надсилання та отримання відповідачем рапортів за спірний місяць, які є підставою для складання відповідного акту.
Окрім того зазначає, що пояснення позивача про неможливість надання рапорту про роботу баштового крану у період з 01 по 23 лютого 2023 року не є переконливими, оскільки не підкріплені жодними доказами.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 у справі №906/58/23 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.04.2023 у справі №906/58/23; розгляд справи призначено на 20.06.2023 об 14:30 год.
Запропоновано позивачу - у строк до 16.06.2023 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів відповідачу.
Роз`яснено учасникам справи право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, передбачене статтею 197 Господарського процесуального кодексу України.
Копію ухвали направлено сторонам на електронні адреси, відомості про які наявні в матеріалах справи (а.с. 199).
01.06.2023 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від позивача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.04.2023 у справі №906/58/23, в якому останній вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
В судове засідання 20.06.2023 з`явився представник позивача, який заперечив доводи, викладені в апеляційній скарзі та надав усні пояснення по суті спору.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгяду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомені.
Відповідно до норм ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка у судове засідання сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, оскільки визначальним є не явка представників, а достатність матеріалів справи для ухвалення рішення у справі.
Відповідно до ст.ст. 269, 270 ГПК України, апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.
01.10.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" (замовник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УБМ-ГРУП" (виконавець, позивач) укладено договір №26/21 (далі - договір), відповідно до п.1.1 якого, предметом договору є надання виконавцем послуг по виконанню будівельно-монтажних робіт (далі - послуги) на будівельному об`єкті: "Будівництво житлових будинків з прибудованими нежитловими приміщеннями та дитячим дошкільним закладом за адресою: пров. Милославський, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49 та пров. Милославський, 34а, 40а, 42а, 44а, 46а, 50а, 52а, 54а, 56а, 46, 48, 50, 52, 54, 56 у Деснянському районі міста Києва. Житловий будинок №3 (ІІІ черга)" (далі - будівельний об`єкт) (а.с.9-15).
За умовами п. 1.2 договору, виконавець надає послуги на будівельному об`єкті баштовим(и) краном(ами), модифікації КБ-674 (далі - БК) в кількості, визначеній в проекті виконання робіт (далі - ПВР), а замовник організовує надання послуг БК на будівельному об`єкті та проводить своєчасну оплату наданих виконавцем послуг.
У розділі 2 договору передбачено обов`язки замовника. Зокрема, згідно з п. 2.5 договору, замовник зобов`язаний забезпечити мінімальну завантаженість роботи БК:
2.5.1. за один календарний місяць БК має відпрацювати мінімум 26 календарних днів, у разі коли БК за один календарний місяць відпрацював менше ніж 26 календарних днів, оплата проводиться як за 26 календарних днів, з урахуванням підпункту 2.5.2 договору. У випадку коли БК за один календарний місяць відпрацював більше ніж 26 календарних днів, оплата проводиться за фактично відпрацьовану кількість днів, з урахуванням підпункту 2.5.2 договору;
2.5.2. за один робочий день БК має відпрацювати мінімум 12 машино-годин, у разі коли БК за один робочий день відпрацював менше 12 машино-годин, оплата проводиться як за 12 машино-годин. У випадку, коли БК відпрацював більше ніж 12 машино-годин за один робочий день, оплата проводиться за фактично відпрацьований час.
Окрім того, відповідно до п. 2.12, замовник зобов`язаний не пізніше останнього робочого дня звітного місяця підписати рапорт про роботу БК за звітний місяць та на наступний робочий день повернути виконавцю відповідний рапорт про роботу БК за звітний місяць для підготування виконавцем первинних документів, а саме: довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми №КБ-3, акта приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в або акта надання послуг (далі - первинні документи).
У свою чергу обов`язки виконавця визначено у розділі 3 договору. Зокрема, у п.п. 3.8, 3.10 договору передбачено, що щоденно по завершенню робочої зміни, кранівник виконавця надає представнику замовника для підписання рапорт про роботу БК за звітну зміну, а в останній робочий день звітного місяця надає представнику замовника для підписання рапорт про роботу БК за звітний місяць. Щомісячно готує та надає замовнику для погодження та підписання первинні документи в двох примірниках.
Відповідно до п. 4.1 договору, загальна вартість послуг за цим договором складається з сумарної вартості наданих послуг, зазначених в первинних документах.
Оплата послуг виконавця проводиться по цінах, наведених у таблиці п. 4.2 договору.
У розділі 5 договору сторонами погоджено порядок розрахунків.
Так, за п. 5.1 договору, виконавець щомісячно, протягом 3 (трьох) робочих днів з дати підписання представником замовника рапорту про роботу БК за звітний місяць, передає замовнику первинні документи разом з рапортом, оформлені по договірних цінах згідно розділу 4 даного договору.
Замовник протягом 3 (трьох) робочих днів з дня отримання первинних документів підписує та скріпляє отримані документи своєю печаткою, а один їх примірник повертає виконавцю. При наявності зауважень до первинних документів або наданих послуг, замовник в триденний термін повертає виконавцю отримані первинні документи разом зі своїми письмовими зауваженнями для виправлення, виконавець коригує первинні документи або обґрунтовує перед замовником свій варіант оформлення протягом 3 (трьох) робочих днів з дати отримання зауважень (п.5.2 договору).
У випадку, якщо замовник не повернув виконавцю первинні документи протягом 3 (трьох) робочих днів з дня отримання та не надав жодних письмових зауважень стосовно отриманих первинних документів або наданих послуг, надані послуги (виконані роботи) вважаються такими, що надані (виконані) належним чином та прийняті замовником без зауважень у зв`язку з чим підлягають оплаті відповідно до пункту 5.4 договору (п.5.3 договору).
Пунктом 5.4 договору визначено, що замовник щомісячно до 10 числа проводить оплату наданих послуг за попередній місяць. Оплата наданих послуг проводиться на підставі первинних документів. При несплаті послуг до 10 числа виконавець має право в односторонньому порядку зупинити роботу БК до повного розрахунку за надані послуги, а в майбутньому надавати послуги на умовах повної або часткової передоплати.
Згідно з п. 6.2 договору, у разі порушення замовником строків оплати за договором, виконавець має право нарахувати замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаних грошових зобов`язань за кожний день прострочення платежу. Пеня нараховується від суми заборгованості за кожний розпочатий день (добу) прострочення, нараховується протягом всього строку (періоду) прострочення виконання грошового зобов`язання до моменту його повного та належного виконання, при цьому грошові кошти, які надходять від замовника на рахунок виконавця за цим договором, за ініціативою виконавця можуть спрямовуватися в такому порядку: спочатку на сплату пені (в разі наявності заборгованості), а решта коштів спрямовується в рахунок погашення грошового зобов`язання замовника перед виконавцем. Такий порядок спрямування грошових коштів застосовується незалежно від того, яке призначення платежу зазначено в платіжних документах замовника. Сторони погодились, що строк нарахування та стягнення пені та штрафу складає 36 (тридцять шість) місяців.
У п. 6.5 договору визначено, що при стягненні із замовника заборгованості в судовому порядку виконавець має право додатково до суми заборгованості та пені нараховувати штраф в розмірі 20% від суми заборгованості, яка існувала у замовника перед виконавцем на дату подання позовної заяви до суду.
Відповідно до п.п. 7.1-7.2 договору цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками та скріплення печатками сторін. Строк дії цього договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 7.1 договору, і діє протягом одного року з дати його укладання, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами всіх своїх зобов`язань за даним договором. У випадку, якщо за 30 календарних днів до дати закінчення терміну дії цього договору жодна сторона письмово не заявила про свій намір припинити дію договору, в такому випадку договір автоматично продовжується на наступний календарний рік на тих самих умовах, з послідуючою автоматичною пролонгацією.
14.12.2021 між ТОВ "ДБК "Фундамент" та ТОВ "УБМ-ГРУП" укладено додаткову угоду №1 до договору, якою сторони вирішили внести зміни до пункту 4.2 договору, що стосується оплати послуг виконавця. Ця додаткова угода набирає чинності з 01 січня 2022 року та діє протягом терміну дії договору або поки не буде внесено відповідних змін до договору (а.с. 16-17).
Договір та додаткова угода підписані представниками сторін та скріплені печатками їх підприємств.
На виконання умов договору позивачем у лютому 2022 надано відповідачу послуги по виконанню будівельно-монтажних робіт на суму 172 800, 00 грн, що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт №203 форми №КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №203 форми №КБ-3 за вказаний період (а.с. 106-107).
Також позивачем надано податкову накладну №89 від 28.02.2022 (експлуатація б/к КБ - 674 №38 згідно умов договору), яка зареєстрована у ЄРПН та отримана контрагентом (відповідачем), про що свідчать відмітки на її примірнику (а.с. 110-111).
01.06.2022 позивач надіслав на юридичну адресу відповідача (11641, Житомирська обл., Малинський р-н, с. Пиріжки, вул. Соборна, буд.57, кім.18) акт приймання виконаних будівельних робіт №203 від 28.02.2022 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №203 від 28.02.2022, що підтверджується наявними у справі копіями опису вкладення у цінний лист, фіскального чека та накладної "Укрпошти" №0411107875204 (а.с. 108-109).
Відповідач первинні документи не підписав, зауважень щодо наданих послуг або обґрунтованих мотивів відмови від їх підписання не надавав, про що свідчить примітка директора ТОВ "УБМ-ГРУП" від 20.07.2022 на примірниках акта та довідки, засвідчена його підписом і скріплена печаткою юридичної особи.
Оскільки відповідач у добровільному порядку не виконав взяті на себе договірні зобов`язання щодо оплати наданих послуг по виконанню будівельно-монтажних робіт, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення 172 800, 00 грн основного боргу, 36 816, 99 грн інфляційних втрат, 3 863, 15 грн 3% річних, 52 455, 45 грн пені та 34 560, 00 грн штраф, нарахованих за період, що передував зверненню до суду, починаючи з 11.03.2022.
Місцевий господарський суд задоволив позовні вимоги частково, прийшовши до висновку що період нарахування визначений позивачем правильно, однак повважав обгрутованими доводи відповідача про наявність підстав для зменшення розміру пені та штрафу до 50% , а саме до 26 227, 73 грн. пені та до 17 280, 00 грн. штрафу. 

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
В розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Під захистом права розуміється державна примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути виражений як концентрований вираз змісту (суті) державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в іншій спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Статтею 174 ГК України  передбачено, що однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно з ч. 1 ст. 902 ЦК України, виконавець повинен надати послугу особисто.
За ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Частиною 1 ст. 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
За змістом ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
В силу вимог ст. 526 ЦК України, ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).
За змістом ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Як вбачається з матеріалів справи в лютому 2022 року позивач надав відповідачу послуги згідно Договору №26/21 від 01.10.2021 на суму 172 800, 00 грн. на підтвердження чого, надав акт приймання виконаних будівельних робіт № 203 від 28.02.2022 на суму 172 800,00 грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №203 від 28.02.2022.
Даний акт містить примітку щодо того, що Замовником не підписано надісланий акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2022 року, зауважень щодо наданих послуг або обгрунтованих мотивів відмови від підписання первинного документу не надано.
Позивач, посилаючись на п. 5.3 Договору та ч. 1 ст. 882 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), вважає, що послуги у лютому 2022 вважаються прийнятими відповідачем без зауважень, оскільки ним надіслано спірний акт відповідачу у червні 2022 та не отримано на нього заперечень, а відтак такі послуги підлягають оплаті на підставі п. 5.4 Договору до 10.03.2022.
Так, пунктом п. 5.3 договору визначено, що у випадку, якщо замовник не повернув виконавцю первинні документи протягом 3 (трьох) робочих днів з дня отримання та не надав жодних письмових зауважень стосовно отриманих первинних документів або наданих послуг, надані послуги (виконані роботи) вважаються такими, що надані (виконані) належним чином та прийняті замовником без зауважень у зв`язку з чим підлягають оплаті відповідно до пункту 5.4 договору.
Пунктом 5.4 договору визначено, що замовник щомісячно до 10 числа проводить оплату наданих послуг за попередній місяць. Оплата наданих послуг проводиться на підставі первинних документів. При несплаті послуг до 10 числа виконавець має право в односторонньому порядку зупинити роботу БК до повного розрахунку за надані послуги, а в майбутньому надавати послуги на умовах повної або часткової передоплати.
Матеріалами справи встановлено, що 01.06.2022 позивачем на юридичну адресу відповідача (11641, Житомирська область, Малинський район, село Пиріжки, вул. Соборна, 57, кім. 18) цінним листом з описом № 0411107875204 надіслано акт приймання виконаних будівельних робіт № 203 від 28 лютого 2022 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат № 203 від 28 лютого 2022 року.
Колегією судді враховується, пунктом 94 "Правил надання послуг поштового зв`язку", затверджених  Постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009, передбачено, що порядок доставки поштових відправлень, поштових переказів, повідомлень про вручення поштових відправлень, поштових переказів, періодичних друкованих видань юридичним особам узгоджується оператором поштового зв`язку разом з юридичною особою. Для отримання поштових відправлень юридична особа повинна забезпечити створення умов доставки та вручення поштових відправлень відповідно до вимог Закону України "Про поштовий зв`язок", цих Правил.
Встановлений порядок надання послуг поштового зв`язку, доставки та вручення рекомендованих поштових відправлень, строк зберігання поштового відправлення забезпечує адресату можливість вжити заходів для отримання такого поштового відправлення. Відтак повна відповідальність за достовірність інформації про місцезнаходження, а також щодо наслідків неотримання поштових відправлень за своїм офіційним місцезнаходженням покладається саме на юридичну особу - відповідача.
Наказом Міністерство інфраструктури України від 28 листопада 2013 року № 958 затверджено нормативи і нормативні строки пересилання поштових відправлень (далі по тексту Нормативи і нормативні строки пересилання поштових відправлень).
Підпункт 4 пункту 1 розділу II Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень передбачено, що "Нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку) між іншими населеними пунктами різних областей України - Д+5, пріоритетної - Д+4, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове
відправлення".
Згідно пункту 2 розділу II Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень "При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день".
Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" визначено, що в Єдиному державному реєстрі містяться відомості щодо юридичної особи, зокрема, про місцезнаходження юридичної особи".
Враховуючи вищезазначене, відповідач зобов`язаний був забезпечити отримання надісланих первинних документів не пізніше 08.06.2022 (протягом 3 (трьох) робочих днів з дня надіслання) і їх опрацювати, а в подальшому підписані первинні документи, або мотивовану відмову від їх підписання надіслати позивачу.
Враховуючи те, що позивач жодних зауважень, щодо надісланих первинних документів не отримав то відповідно до пункту 5.3. Договору послуги (виконані роботи) вважаються такими, що надані (виконані) належним чином та прийняті відповідачем без зауважень у зв`язку з чим підлягають оплаті відповідно до пункту 5.4. Договору.
Таким чином колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про те, що позивач мав забезпечити отримання відповідачем первинних документів, а не лише їх надсилання. 
Відповідно, колегія суддів погоджується з позицією місцевого господарського суду про те, що направлення поштової кореспонденції на дійсну юридичну адресу відповідача є достатнім для того щоб вважати, що відповідач отримав первинні документи, оскільки отримання кореспонденції відповідачем перебуває поза межами контролю відправника, у даному випадку - позивача, та відповідно до пункту 94 Правил є прямим обов`язком відповідача.
Також колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що з огляду на наведені норми та положення п. 5.2 договору, обов`язок отримати первинні документи та прийняти виконані роботи, а у випадку наявності зауважень до первинних документів або наданих послуг заявити про них, покладений саме на замовника (відповідача), що останнім зроблено не було.

Щодо доводів скаржника про відсутність рапорту про роботу баштового крану в лютому 2022 року, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно умов договору, зокрема п. 2.5.1. за один календарний місяць баштовий кран має відпрацювати мінімум 26 календарних днів, у разі коли баштовий кран за один календарний місяць відпрацював менше ніж 26 календарних днів, оплата проводиться за 26 календарних днів, з урахуванням підпункту 2.5.2. Договору. У випадку коли баштовий кран за один календарний місяць відпрацював більше ніж 26 календарних днів, оплата проводиться за фактично відпрацьовану кількість днів, з урахуванням підпункту 2.5.2. Договору;
2.5.2. за один робочий день баштовий кран має відпрацювати мінімум 12 машино-годин, у разі коли БК за один робочий день відпрацював менше 12 машино-годин, оплата проводиться, як за 12 машино-годин. У випадку коли баштовий кран відпрацював більше ніж 12 машино-годин за один робочий день, оплата проводиться за фактично відпрацьований час.
З вищезазначеного вбачається, що відповідач зобов`язаний забезпечити баштовий кран роботою з розрахунку 26 календарних днів на місяць по 12 машино-годин за один робочий день або 312 машино-годин на місяць, в разі не виконання цієї умови: оплатити роботу баштового крана з розрахунку 312 машино-годин або 224 640 (двісті двадцять чотири тисячі шістсот сорок) грн 00 коп. за один місяць (312 машино-годин х на 720 грн 00 коп., ціна однієї машино-години = 224 604, 00).
Таким чином за період з 01.02.2022 по 23.02.2022 (оскільки з 24.02.2022 розпочалась збройна агресія російської федерації проти України ) відповідач мав забезпечити баштовий кран роботою в кількості 20 календарних днів по 12 машино-годин або 240 машино-годин, а у разі невиконання даної умови відповідач зобов`язаний сплатити на користь позивача 172 800, 00 грн (240 машино-годин х 720, 00 грн, ціна 1 машино-години = 172 800, 00 грн).
Оскільки відповідач, всупереч умовам п.п. 5.3, 5.4 договору, не надав доказів оплати заборгованості за лютий 2022 року в сумі 172 800, 00 грн у погоджені строки, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги в частині стягнення 172 800, 00 грн за надані у лютому 2022 року послуги по роботі баштового крану є обґрунтованими, заявлені відповідно до вимог чинного законодавства і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а відтак підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача інфляційних втрат, 3% річних, пені та штрафу колегія суддів враховує таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Виходячи із положень зазначеної норми, наслідки прострочення боржником грошового зобов`язання у вигляді інфляційного нарахування на суму боргу та 3% річних, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом, не є санкціями, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредиторів від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримання ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника та незалежно від сплати ним неустойки за порушення виконання зобов`язання.
Згідно п. 5.4 Договору Замовник щомісячно до 10 числа проводить оплату наданих Послуг за попередній місяць. Оплата наданих Послуг проводиться на підставі Первинних документів. При несплаті послуг до 10 числа Виконавець має право в односторонньому порядку, зупинити роботу БК до повного розрахунку за надані Послуги, а в майбутньому надавати Послуги на умовах повної або часткової передоплати.
Враховуючи, що оплата наданих Послуг згідно п. 5.4 та п. 5.1 Договору проводиться на підставі підписаних сторонами Первинних документів та Рапортів в строк до 10 числа за попередній місяць, колегія суддів вважає, що відповідач не міг оплатити спірні послуги за лютий 2022 до 10.03.2022, враховуючи, що акт приймання виконаних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних  робіт були надіслані останньому лише 01.06.2022.
Як вбачається із накладної АТ"Укрпошта" від 01.06.2022 за № 0411107875204, яку позивачем  надано в підтвердження надіслання відповідачу акта та довідки, вид відправлення: Укрпошта Експрес, тип доставки: Склад-склад. Термін доставки за допомогою "Укрпошта Експерес" складає до 3 днів між обласними центрами (без урахування дня відправлення) (а.с. 92).
Згідно 11.1. Порядку пересилання відправлень "Укрпошта Експрес", відправлення Експрес, яке не було вручене та стосовно якого відсутнє розпорядження відправника чи адресата, зберігається в приміщенні об`єкта поштового зв`язку, до якого воно надійшло, протягом 14 календарних днів від дати його надходження до відповідного об`єкта поштового зв`язку.
Таким чином, зважаючи на те, що пунктом 2.12 Договору на Виконавця покладено обов`язок в кінці кожного місяця надсилати Замовнику первинні документи, які є підставою для оплати, з чим кореспондується обов`язок Замовника, передбачений п. 5.4 Договору, щомісячно до 10 числа проводити оплату наданих Послуг за попередній місяць на підставі первинних документів, враховуючи, що первинні документи про виконанні роботи в лютому 2022 надіслані відповідачу на початку червня 2022 і могли бути отримані останнім протягом червня 2022, то колегія суддів вважає, що пеню, інфляційні втрати та 3% річних потрібно нараховувати з 11.07.2022 - з місяця наступного за місяцем отримання первинних документів, у відповідності до п. 5.4 Договору.
Відтак, суд апеляційної інстанції, здійснивши за допомогою калькулятора підрахунок заборгованості та штрафних санкцій ІПС "LIGA 360", а саме: інфляційних втрат за період  з липня 2022 по жовтень 2022; 3% річних та пені за період з 11.07.2022 по 07.12.2022, вважає, що до стягнення з відповідача підлягає 10 947, 91 грн. інфляційнийх втрат,  2 130, 41 грн. 3% річних, 35 506, 00 грн пені та 34 560, 00 грн штрафу.
Водночас, колегією суддів приймається до уваги те, що відповідач просив зменшити розмір штрафних санкцій.
Суд апеляційної інстанції враховує, що в силу дії частини третьої статті 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. При застосуванні частини третьої статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України приймається до уваги, що поняття "значно" та "надмірно" є оціночними та конкретизуються судом у кожному конкретному випадку.
Відповідно до статті 233 Господарського кодексу України, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд оцінює, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступінь виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Також слід зазначити, що за своєю правовою природою штрафні санкції виконують стимулюючу функцію, спонукаючи боржника до належного виконання своїх зобов`язань під загрозою застосування до нього цього виду відповідальності, та стягується в разі порушення такого зобов`язання.
Водночас, суд зазначає, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Оскільки неустойка має на меті, в першу чергу, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може лягати непомірним тягарем для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Така правова позиція викладена в рішенні Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013.
З огляду на що, оцінивши доводи сторін у цій справі, взявши до уваги обставини, які мають істотне значення в цій справі, ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, зокрема, враховуючи відсутність доказів понесення позивачем збитків в результаті дій відповідача, зважаючи на те, що нарахування та стягнення з відповідача пені, штрафу, інфляційних нарахувань та 3% річних за прострочення грошового зобов`язання слугує компенсацією позивачеві негативних наслідків, пов`язаних з порушенням відповідачем умов договору, а стягнення з відповідача штрафу та пені в повному обсязі призведе до невиправданого та надмірного збагачення позивача, а тому виходячи із загальних засад цивільного законодавства, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність передбачених ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України виняткових підстав для застосування дискреційних повноважень суду щодо зменшення заявлених до стягнення пені та штрафу на 50 %, тобто про стягнення з відповідача 17 753, 45 грн пені та 17 280, 00 грн. штрафу.
Аналогічної позиції стосовно застосування приписів ст. 233 ГК України, ст. 551 ЦК України дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постановах від 26.07.2018 у справі № 924/1089/17, від 12.12.2018 у справі № 921/110/18, від 14.01.2019 у справі № 925/287/18, від 22.01.2019 у справі № 908/868/18.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на встановлене судом апеляційної інстанції, враховуючи положення ст.ст. 275, 277 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.04.2023 у справі №906/58/23 підлягає частковому задоволенню.
Крім того, в силу вимог ст. 129 ГПК України у зв`язку із частковим задоволенням, як позову, так і апеляційної скарги, судовий збір покладається на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 272, 273, 275, 277, 278, 279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.04.2023 у справі №906/58/23 задоволити частково.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 05.04.2023 у справі №906/58/23 - змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:
"Позов задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" (вул. Соборна, буд. 57, кім. 18, с.Пиріжки, Малинський р-н, Житомирська обл., 11641, код ЄДРПОУ 40048603) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УБМ-ГРУП" (вул. Лебединська, буд. 2 літера А, м. Київ, 04209, код ЄДРПОУ 39907319):
172 800, 00 грн основного боргу;
10 947, 91 грн інфляційних втрат;
2 131, 41 грн 3% річних;
17 753, 45 грн пені;
17 280, 00 грн штрафу.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" (вул. Соборна, буд. 57, кім. 18, с. Пиріжки, Малинський р-н, Житомирська обл., 11641, код ЄДРПОУ 40048603) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УБМ-ГРУП" (вул. Лебединська, буд. 2 літера А, м. Київ, 04209, код ЄДРПОУ 39907319) 4 093, 40 грн витрат на оплату судового збору за подання позовної заяви".
3. Господарському суду          Житомирської області видати накази.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, окрім випадків, визначених ст.ст. 287-291 ГПК України.
5. Справу №906/58/23 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "27" червня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Розізнана І.В. 

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.  

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.