Номер провадження: 22-ц/813/4102/23 
Справа № 495/9907/21
Головуючий у першій інстанції Прийомова О.Ю.
Доповідач Кострицький В. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючий суддя - Кострицький В.В. (суддя - доповідач),
судді - Коновалова В.А., Карташов О.Ю.
за участю секретаря судового засідання Сінько А.І.,
учасники справи:
позивач  -  ОСОБА_1 
відповідач -   Комунальний заклад «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж»; третя особа - Головне управління Держпраці в Одеській області
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» в особі директора Герасименка Володимира Михайловича на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2022 року, ухвалене у складі судді Прийомової О.Ю., у приміщенні того ж суду, у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Головне управління Держпраці в Одеській області, про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог
01 грудня 2021 року позивач ОСОБА_1 , звернулась до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області із позовом до Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж", третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Головне управління Держпраці в Одеській області, про визнання наказу про відсторонення від роботи незаконним та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із відстороненням від роботи, просить суд: визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" №285 від 08.11.2021 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ", стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з дня відсторонення від роботи, тобто з 09.11.2021 року і до постановлення судом рішення, судові витрати розподілити згідно норм ЦПК України.
В обґрунтування позову зазначила, що свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» на посаді концертмейстера зазначеного комунального закладу, що випливає із записів з трудової книжки позивача. Наказом директора КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» від 08.11.2021 року № 285 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відсторонено ОСОБА_1 , концертмейстера КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий колледж» з 09.11.2021 року до усунення причин, що його зумовили. Фактичною підставою для застосування до позивача зазначеного наказу вважає відсутність профілактичного щеплення проти COVID-19. Разом з тим вказує, що зазначені у наказі фактичні та правові підстави для відсторонення ОСОБА_1 від роботи не відповідають Конституції України та нормам законодавства про працю, крім того оспорюваним наказом порушуються права і законні інтереси позивача, зокрема права на працю та на оплату праці, що і стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом.
Короткий зміст рішення суду
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж", третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Головне управління Держпраці в Одеській області, про визнання наказу про відсторонення від роботи незаконним та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із відстороненням від роботи - задоволено частково . Наказ № 285 від 08.11.2021 року Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » - визнано незаконним та скасовано. Стягнуто з Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 листопада 2022 рік по 01 березня 2022 рік у розмірі 47007,9 грн. На підставі ч. 1 ст. 430 ЦПК України, допущено негайне виконання рішення в частині стягнення заробітної плати ОСОБА_1 , але не більше ніж за один місяць. Стягнуто з Комунального закладу "Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж" на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 грн. В частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку по день постановлення остаточного рішення суду - відмовлено.
Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням виниклих правовідносин між сторонами, судом вбачається порушення трудових прав позивача у можливості заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, адже в момент прийняття оскаржуваного наказу відповідачем, були відсутні правові підстави для відсторонення ОСОБА_2 від роботи. З огляду на ієрархічну систему законодавчих норм, Вищим законом України є Конституція України, яка передбачає невід`ємне право кожного на працю, що є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Вказане право також кореспондується у КЗпП України. Усі інші підзаконні нормативні акти, що приймаються уповноваженими нормотворчими суб`єктами на основі і на виконання законів, в т.ч. постанови КМУ мають узгоджуватись з нормами Вищого Закону України та спеціальними нормами трудового законодавства України, тобто вони не можуть суперечити критеріям, визначеним на законодавчому рівні. Суд враховував також право особи на таємницю про стан свого здоров`я та імперативну виключну заборону роботодавцям довідуватись про таку інформацію, вчиняти обмеження/дискримінацію/ з підстав обізнаності /чи необізнаності/ стану здоров`я, медичного обстеження, звернення за медичною допомогою, тощо, його працівника, крім тих, що передбачені в категорії обов`язкових. На сьогодні, жодний Закон України не містить посилання на обов`язковість проведення щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Тож, застосування такого виду обмеження прав працівника як відсторонення від роботи не було зумовлено об`єктивними правовими підставами, воно містить у собі ознаки примусового сприяння роботодавцем проведення працівником, який знаходиться у нерівному та невигідному положенні порівняно з ним, враховуючи його повноваження, на проведення відповідних дій. Доводи відповідача стосовно відсутності заперечень з боку позивача, що вона за своїм фахом входить до кола працівників відповідача, які підлягають щепленню, так само як і не оскарження нею наказу № 264 від 18.10.2021 року, яким попереджено працівників про наступне відсторонення у разі відсутності щеплення, не спростовують доказовості позовних вимог. З огляду на вищевикладене, Наказ № 285 від 08.11.2021 року КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» слід визнати незаконним та скасувати. Стосовно вимог позивача про виплату їй заробітної плати, суд виходить з наступного. Оскільки директор КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» на порушення ст.46 КзпП із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника ОСОБА_1 від роботи концертмейстера із зупиненням виплати заробітної плати, суд вважає за необхідне стягнути у зв`язку з цим з відповідача як роботодавця позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу. З огляду на приєднану до матеріалів справи довідку про доходи ОСОБА_1 за № 491 від 03.11.2021 року, її середньомісячна заробітна плата становила 12 865,41 грн., середньоденна вираховується згідно з п. 8 Постанови № 100 шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, де 12865,41*2/52=494,82 грн. ОСОБА_3 було фактично відсторонено згідно наказу № 285 від 08.11.2021 року, з 09.11.2021 року та відповідно до наказу № 18-к від 01 березня 2022 року поновлено на роботі. Таким чином, станом на день поновлення на роботі, тобто на 01 березня 2022 року вимушений прогул становить 95 днів:/19 робочих днів у листопаді 2021 року/+27/робочих днів у грудні 2021 року/+25/ у січні 2022 року /+24/у лютому 2022 року. З огляду на викладене, середній заробіток, що підлягає виплаті працівнику за вимушений прогул за час відсторонення працівника від роботи становить 494,82*95=47007,9 грн., тому в цій частині позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги
Не погодившись з вказаним рішенням суду, відповідача звернувся до Одеського апеляційного суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просив скасувати рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2022 року в частині задоволених вимог та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник зазначив, що суд першої інстанції не застосував частину другу статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтю 46 КЗпП України, які підлягали застосуванню, а також неправильно розтлумачив наказ МО3 України № 2153 від 04 жовтня 2021 року. Також судом першої інстанції залишено поза увагою, що відповідно до частини першої ст. 46 К3пП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається і в інших випадках, ніж перелічено у відповідній статті, до яких зокрема, відноситься відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій до яких таке щеплення є обов?язковим. Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов?язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством не е дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам, поряд з цим чинним законодавством не передбачено обов?язку роботодавця збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв?язку з відмовою або ухиленням від проведення обов?язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Відсторонюючи позивача від роботи, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а зокрема, п. 416 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Наказом № 264 від 18.10.2021 «Про створення безпечних умов під час здійснення освітнього процесу» позивача було попереджено про відсторонення від роботи в коледжі, у разі не надання зазначених у наказі документів. Даний наказ та його правові підстави позивачем жодним чином не оскаржувалися. Посилання судом першої інстанції на таємницю про стан свого здоров?я та імперативну виключну заборону роботодавцям довідуватись про таку інформацію, вчиняти обмеження (дискримінацію) з підстав обізнаності (чи необізнаності) стану здоров?я, медичного обстеження, звернення за медичною допомогою, тощо, його працівника, крім тих, що передбачені в категорії обов?язкових, є не обґрунтованим, оскільки вимагаючи інформацію про обов?язкове щеплення, відповідач не вдався до збирання конфіденційної інформації та передусім таємниці про стан здоров?я позивача, а вимагав надання лише тієї, що являла собою вимушену необхідність. Окрім того скаржник звертає увагу апеляційного суду на те, що у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов?язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров?я, а також здоров?я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто вважали їх виправданим.

Рух провадження у справі
28 жовтня 2022 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області постановлено оскаржуване рішення.
16 листопада 2022 року подано апеляційну скаргу на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2022 року.
22 листопада 2022 року відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями розподілено на судову колегію : Полікарпова О.М.-головуючий суддя, Ігнатенко П.Я., Склярська І.В..
Рішенням Вищої ради правосуддя від 07.03.2023 року №190/0/15-23 суддю ОСОБА_4  звільнено у відставку .
Відповідно до п. 3.9 Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді, затверджених рішенням зборів суддів Одеського апеляційного суду від 28.12.2018 року із змінами та доповненнями, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи та визначено склад суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Кострицького В.В., Коноволову В.А., Карташова О.Ю..
Явка сторін
 В судове засідання суду апеляційної інстанції, призначеного на 20.06.2023 року сторони не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про дату, час і місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про повернення поштового відправлення, що відповідно до ЦПК та сталої практики Верховного Суду є належним повідомленням сторони. Від відповідача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.Судова колегія враховуючи вимоги доступності правосуддя, та ту обставину що строки розгляду скарги скінчилися і до цього часу скарга не розглянута, вирішила слухати справу на підставі наявних матеріалів справи та у відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, представника держпраці, оцінивши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, судова колегія приходить наступного.
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України,- судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом апеляційної та першої інстанції встановлено те, що дійсно за даними трудової книжки ОСОБА_1 , серії НОМЕР_1 , позивач з 03.09.1997 року, згідно Наказу № 69-а від 03.09.1997 року, була зарахована на посаду концертмейстера в порядку переведення до Білгород-Дністровського педагогічного училища Південно - українського державного педагогічного університету ім. К.Д. Ушинського, яке 07.09.2020 року перейменовано на КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж». (а.с. 18-19)
Листом № 476 від 05.11.2021 року КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» повідомлено ОСОБА_1 про необхідність подати документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВОЗ до переліку дозволених в надзвичайних ситуаціях; або міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини /жовтий сертифікат/ або двома дозами дводозної вакцини /зелений сертифікат/, які включені ВОЗ до переліку дозволених до переліку використання в надзвичайних ситуаціях; або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом МОЗ України від 16.09.2011 року № 595. (а.с. 20)
Попереджено, що у разі якщо до 08.11.2021 року вказаних вище документів не буде надано старшому інспектору з кадрів, то ОСОБА_1 буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.
Так, 08.11.2021 року КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» видано Наказ № 285 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». (а.с. 21)
Пунктом 1 Наказу передбачено, відсторонення ОСОБА_1 , концертмейстера КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» з 09.11.2021 року до усунення причин, що його зумовили.
При цьому, правовими нормами, що керувався директор коледжу були п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19», ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153.
Фактичними підставами відсторонення окреслено у Наказі № 285 - відсутність профілактичного щеплення проти COVID-19.
Не погодившись з видачею незаконного, на думку позивача, наказу, представник ОСОБА_1 в її інтересах звертався за захистом трудових прав шляхом повідомлень на Урядову «гарячу лінію», письмової та електронної заяви до Державної служби України з питань праці, Головного управління Держпраці в Одеській області.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Відповідно до ст. 2-1 КЗпП України, забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Конституційний Суд України у рішеннях від 07.07.2004 № 14-рп/2004, від 16.10.2007 № 8-рп/2007 та від 29.01.2008 № 2-рп/2008 зазначив, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю Конституційний Суд України розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя.
Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю (індивідуально-трудова діяльність, фермерство тощо), так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом.
Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невід`ємним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації.
Згідно ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення працівника від роботи зазвичай застосовується тоді, коли працівник виконує функціональні обов`язки з порушенням (недотриманням) певних правил, установлених законодавством для цього працівника, і продовження роботи за таких обставин створює загрозу настання шкідливих наслідків як для самого працівника, а також завдання шкоди третім особам чи суспільним інтересам.
У Законі України «Про захист населення від інфекційних хвороб» міститься вичерпний перелік обов`язкових профілактичних щеплень, зокрема у ч.1 ст. 12 Закону вказано, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Згідно листа МОЗ України, за підписом директору громадського здоров`я та профілактики захворюваності Руденко І., на № НИ-130614499 від 12.09.2021 року, станом на сьогоднішній день рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями головним державним санітарним лікарем України, головними державними санітарними лікарями АРК, м. Києва та Севастополя не приймалось.
Враховуючи вищевикладене, можна зазначити, що примусове проведення щеплень від вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 суперечить чинному законодавству.
Разом з тим, як вказала голова Комітету з трудового права НААУ Вікторія Поліщук : на сьогоднішній день роботодавець не має права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає проходити вакцинацію. Більше того, у разі якщо роботодавець відсторонює працівника від роботи у зв`язку з відмовою від вакцинації проти COVID-19, то працівник може оскаржити таке відсторонення у судовому порядку", - наголосила голова профільного комітету НААУ. Вона уточнила, що "відмова працівника від вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни, а відповідно і підставою для звільнення працівника".
Суд констатує,що відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема статтею 46 КЗпП (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18).
Загальна декларація прав людини (стаття 29, частина 2) визначає, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Крім того, у п. 7.3 своєї Резолюції 2361 (2021) Парламентська асамблея Ради Європи рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для здійснення вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію.
Крім того, правові підстави відмови від вакцинації передбачені: ст. 1, ст.. 8, ст. 9 Нюрнберзького кодексу 1947 року; п. 16 Гельсінської декларації всесвітньої медичної асоціації; ст. 6, розділ 1., розділ 3. Заява ЮНЕСКО 2005 року про біоетику та права людини; пункти 7.3.1. і 7.3.2. Резолюції ПАРЄ № 2361 від 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування».
Згідно Листа-роз`яснення Мінекономіки України щодо неправомірності застосування роботодавцем до працівника заходів примусу та/або дисциплінарного стягнення за відмову вакцинуватися від короно вірусної хвороби COVID-19, не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.
За змістом ст. 60 Конституції України, ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.
За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.
Згідно зі ст. 22 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 року № 108/95-ВР, суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.
Згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Як вказав ВСУ у своїй Постанові № 761/12073/18 від 01.04.2020 року, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати.
Згідно ч. 1 ст. 21 Закону України «Про оплату праці», працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.
Згідно із ч. 5 ст. 97 КЗпП України, оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку.
Всі інші платежі здійснюються власником або уповноваженим ним органом після виконання зобов`язань щодо оплати праці.
Відповідно до ч. 6 ст. 24 Закону України «Про оплату праці», своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості.
Заробітна плата повинна виплачуватися працівникові регулярно в робочі дні в строки, встановлені в колективному договорі, не рідше двох разів на місяць, не більше як через 16 календарних днів. Якщо день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні. Затримка виплати заробітної плати навіть на один і більше днів є порушенням строків виплати згідно зі ст. 241-1 КЗпП України.
Відповідно до ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Відповідно до ч.1 ст.221 КЗпП України, трудові спори розглядаються: 1) комісіями по трудових спорах; 2) районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами.
Відповідно до ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.
Згідно зі ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного судочинства.
Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі представлених сторонами доказів.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Так, відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
З урахуванням виниклих правовідносин між сторонами, судом вбачається порушення трудових прав позивача у можливості заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, адже в момент прийняття оскаржуваного наказу відповідачем, були відсутні правові підстави для відсторонення ОСОБА_2 від роботи.
З огляду на ієрархічну систему законодавчих норм, Вищим законом України є Конституція України, яка передбачає невід`ємне право кожного на працю, що є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Вказане право також кореспондується у КЗпП України.
Усі інші підзаконні нормативні акти, що приймаються уповноваженими нормотворчими суб`єктами на основі і на виконання законів, в т.ч. постанови КМУ мають узгоджуватись з нормами Вищого Закону України та спеціальними нормами трудового законодавства України, тобто вони не можуть суперечити критеріям, визначеним на законодавчому рівні.
Судова колегія погоджується з позицією врахування права особи на таємницю про стан свого здоров`я та імперативну виключну заборону роботодавцям довідуватись про таку інформацію, вчиняти обмеження/дискримінацію/ з підстав обізнаності /чи необізнаності/ стану здоров`я, медичного обстеження, звернення за медичною допомогою, тощо, його працівника, крім тих, що передбачені в категорії обов`язкових.
На сьогодні, жодний Закон України не містить посилання на обов`язковість проведення щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Тож, застосування такого виду обмеження прав працівника як відсторонення від роботи не було зумовлено об`єктивними правовими підставами, воно містить у собі ознаки примусового сприяння роботодавцем проведення працівником, який знаходиться у нерівному та невигідному положенні порівняно з ним, враховуючи його повноваження, на проведення відповідних дій.
З огляду на вищевикладене, Наказ № 285 від 08.11.2021 року КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» слід визнати незаконним та скасувати.
Стосовно вимог позивача про виплату їй заробітної плати, суд виходить з наступного.
Оскільки директор КЗ «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» на порушення ст.46 КЗпП із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника ОСОБА_1 від роботи концертмейстера із зупиненням виплати заробітної плати, суд вважає за необхідне стягнути у зв`язку з цим з відповідача як роботодавця позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.
З огляду на приєднану до матеріалів справи довідку про доходи ОСОБА_1 за № 491 від 03.11.2021 року, її середньомісячна заробітна плата становила 12 865,41 грн., середньоденна вираховується згідно з п. 8 Постанови № 100 шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, де 12865,41*2/52=494,82 грн.
ОСОБА_3 було фактично відсторонено згідно наказу № 285 від 08.11.2021 року, з 09.11.2021 року та відповідно до наказу № 18-к від 01 березня 2022 року поновлено на роботі.
Таким чином, станом на день поновлення на роботі, тобто на 01 березня 2022 року вимушений прогул становить 95 днів:/19 робочих днів у листопаді 2021 року/+27/робочих днів у грудні 2021 року/+25/ у січні 2022 року /+24/у лютому 2022 року.
З огляду на викладене, середній заробіток, що підлягає виплаті працівнику за вимушений прогул за час відсторонення працівника від роботи становить 494,82*95=47007,9 грн., тому в цій частині позовні вимоги позивача суд першої інстанції вирішив вірно .
Доводи відповідача стосовно відсутності заперечень з боку позивача, що вона за своїм фахом входить до кола працівників відповідача, які підлягають щепленню, так само як і не оскарження нею наказу № 264 від 18.10.2021 року, яким попереджено працівників про наступне відсторонення у разі відсутності щеплення, не спростовують обгрунтованості позовних вимог які обгрунтовані ст. 1, ст.. 8, ст. 9 Нюрнберзького кодексу 1947 року; п. 16 Гельсінської декларації всесвітньої медичної асоціації; ст. 6, розділ 1., розділ 3. Заява ЮНЕСКО 2005 року про біоетику та права людини; пункти 7.3.1. і 7.3.2. Резолюції ПАРЄ № 2361 від 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування».
       Посилання апелянта на постанову від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов?язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров?я, а також здоров?я заінтересованих осіб є виправданою, не є обгрунтованою так як не стосується предмету судового спору.
Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не застосував частину другу статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтю 46 КЗпП України, які підлягали застосуванню, а також неправильно розтлумачив наказ МО3 України № 2153 від 04 жовтня 2021 року. Також судом першої інстанції залишено поза увагою, що відповідно до частини першої ст. 46 К3пП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається і в інших випадках, ніж перелічено у відповідній статті протирічать нормам міжнародного права : ст. 1, ст.. 8, ст. 9 Нюрнберзького кодексу 1947 року; п. 16 Гельсінської декларації всесвітньої медичної асоціації; ст. 6, розділ 1., розділ 3. Заява ЮНЕСКО 2005 року про біоетику та права людини; пункти 7.3.1. і 7.3.2. Резолюції ПАРЄ № 2361 від 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» які мають пріорітет відповідно до правил конкуренції правових норм.
Судова колегія погоджується з проаналізованими судом першої інстанції в сукупності дослідженими доказами, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин, та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що стороною відповідача не доведено тих обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, а тому заявлені вимоги задоволенню не підлягають .
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до ст 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням вищезазначеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Комунального закладу «Білгород-Дністровський педагогічний фаховий коледж» залишити без задоволення.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова оскарженню в касаційному порядку не підлягає , крім випадків передбачених передбачених п.2 ч.3 ст.389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 21 червня 2023 року.

Головуючий суддя В.В. Кострицький

Судді В.А. Коновалова

О.Ю. Карташов