ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/56/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Баргаміна Н.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  18 травня 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Федотова І.В.,
суддів: Єгорової Н.М. та Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу комунального господарства "Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування" Чернігівської міської ради на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом комунального господарства "Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування" Чернігівської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -
ВСТАНОВИВ:
Комунальне підприємство «Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування» Чернігівської міської ради звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України (ID моніторингу: UA-M-2018-10-16-00527), оприлюднений на інтернет-сайті https://zakupki.prom.ua, яким встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі Комунальним підприємством «Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування» Чернігівської міської ради.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у задоволенні позову було відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.
Доводи апелянта ґрунтуються на тому, що КП «Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування» не є замовником в розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказує, що замовником в розумінні Закону не може бути визначено суб`єкта, який здійснює закупівлю товарів, робіт, послуг на комерційній основі.
Також, апелянт вказує, що КП «Спецкомбінат КПО» не є отримувачем бюджетних коштів на загальних підставах. Деталі граніту не входять до структури статутного капіталу КП «Спецкомбінат КПО» та закуповуються підприємством на комерційній основі.
Справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження відповідно до п.1 ч.1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 11.10.2018 між КП «Спецкомбінат КПО» та ФОП ОСОБА_1 укладено договір про закупівлю товарів №195, відповідно до пункту 1.1. якого продавець зобов`язаний поставити деталі граніту (ДК 021:2015: 44912000-6 - Будівельний камінь різний), а покупець прийняти його і оплатити. Пунктом 1.2 цього договору встановлено, що поставка (закупівля) товару здійснюється на комерційній основі і відповідно до пункту 3.1. сума договору становить 700000,00 грн.
У зв`язку з отриманням відомостей автоматичних індикаторів ризиків 16.10.2018 на сайті https://zakupki.prom.ua створено проект моніторингу «Будівельний камінь різний» (ID моніторингу: UA-M-2018-10-16-000527), а на адресу КП «Спецкомбінат КПО» 15.11.2018 направлено запит Держаудитслужби про надання пояснень щодо закупівлі будівельного каміння різного вартістю 700000,00 грн. без застосування однієї з процедур, передбачених статтею 12 Закону України «Про публічні закупівлі».
20.11.2018 позивачем було подано пояснення, в яких Держаудитслужбу було повідомлено, що КП «Спецкомбінат КПО» здійснювало закупівлю «Будівельний камінь різний» на комерційній основі (з метою отримання прибутку), тому договір було укладено без проведення процедур, визначених статтею 12 Закону України «Про публічні закупівлі».
22.11.2018 Держаудитслужба повторно направила на адресу позивача через сайт zakupki.prom.ua запит про надання пояснень, на який КП «Спецкомбінат КПО» надало відповідь, згідно якої воно не є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня та не отримує відшкодувань з місцевого бюджету і не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». 
В подальшому Держаудитслужбою прийнято висновок від 29.11.2018 № 24, який опубліковано, зокрема, на сайті zakupki.prom.ua (що є акредитованим учасником електронної системи публічних закупівель України «Prozorro») в електронному кабінеті платника податків, згідно якого предметом аналізу були питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на стадії укладання та виконання договору про закупівлю. За результатами перевірки установлено, що КП «Спецкомбінат КПО» уклало договір від 11.10.2018 № 195 на закупівлю деталей граніту в сумі 700000,00 грн без проведення процедур, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», чим порушило вимоги частини сьомої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, Держаудитслужба зобов`язала підприємство здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення цього висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або подати аргументовані заперечення до нього чи інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з таким висновком, КП «Спецкомбінат КПО» звернулось до суду за захистом свої прав.
Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Закону №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 6); замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав (пункт 9); моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 11); уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 34).
Сфера застосування Закону №922-VIII визначена приписами статті 2, відповідно до частини першої якої цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Частинами третьою, четвертою статті 2 Закону №922-VIII визначені випадки, на які дія цього Закону не поширюється. Такий перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Приписи частини сьомої статті 2 Закону №922-VIII забороняють придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення №43), встановлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. 
Основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю (підпункт 1 пункту 3 Положення №43).
За приписами підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення перевірки закупівель.
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (частина перша статті 5 Закону №2939-ХІІ). Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина третя статті 5 Закону №2939-ХІІ).
Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша статті 7-1 Закону №922-VIII).
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 7-1 Закону №922-VIII). Вимоги до такого висновку встановлені частиною сьомою статті 7-1 Закону №922-VIII.
На виконання частини дев`ятої статті 7-1 Закону №922-VIII, пункту 9 Положення №43 наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», яким установлено форму висновку про результати моніторингу (далі - Порядок №86). У підпункті 3 пункту 1 розділу ІІІ Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (їх) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, зокрема, найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята статті 7-1 Закону №922-VIII).
Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного висновку, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог Закону з огляду на незастосування останнім при укладанні договору від 11.10.2018 № 195 на закупівлю деталей граніту в сумі 700000,00 грн. процедур визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Позивач, в свою чергу стверджує, що він не є замовником в розумінні вищевказаного Закону, а тому його норми на позивача не розповсюджуються.
Даючи оцінку доводам апелянта про те, що КП «Спецкомбінат КПО» не є замовником у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, колегія суддів зауважує наступне.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Конструкція цієї норми дає підстави вважати, що замовником у розумінні Закону №922-VIII є, зокрема, юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади та має хоча б одну із наведених ознак, а саме: є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; володіє більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Досліджуючи статут КП «Спецкомбінат КПО» судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до пункту 1.1. Статуту Комунального підприємства «Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування» Чернігівської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 05.07.2018 № 291, КП «Спецкомбінат КПО» створено на базі майна міської ради і зареєстроване рішенням міськвиконкому від 20.04.1992 № 109, як державне комунальне підприємство «Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування», перереєстроване 24.02.1999 розпорядженням № 81-р виконкомом Чернігівської міської ради.
Підприємство за своєю організаційно-правовою формою є комунальним підприємством, заснованим на власності територіальної громади міста Чернігова в особі Чернігівської міської ради (пункт 1.3. Статуту).
Згідно пункту 2.1. Статуту підприємство здійснює виробничо-господарську, торгівельну та інші види діяльності, визначені цим Статутом, з метою найбільш повного задоволення потреб населення в ритуальних послугах та насичення ринку міста Чернігова товарами та послугами високої якості, а також одержання прибутків в інтересах Власника та трудового колективу.
Згідно пунктів 4.1, 4.2 Статуту КП «Спецкомбінат КПО» майно підприємства є власністю територіальної громади міста Чернігова і закріплене за підприємством на правах повного господарського відання. Статутний капітал підприємства становить 2874956,36 грн.
Відповідно до пункту 4.4 Статуту КП «Спецкомбінат КПО» джерелом формування майна підприємства є, зокрема, майно, передане йому власником.
Пунктом 6.1 Статуту КП «Спецкомбінат КПО» передбачено, що управління підприємством здійснюють:
- вищий орган підприємства - власник;
- уповноважений власником орган - виконавчий комітет Чернігівської міської ради;
- уповноважена власником посадова особа - Чернігівський міський голова або особа, що відповідно до законодавства виконує повноваження Чернігівського міського голови;
- виконавчий орган підприємства - начальник підприємства.
Пункт 6.4 Статуту КП «Спецкомбінат КПО» передбачає, що до компетенції Чернігівського міського голови або особи, що відповідно до законодавства виконує повноваження Чернігівського міського голови, належить, серед іншого: призначення, звільнення начальника підприємства.
Виконавчим комітетом Чернігівської міської ради 02.03.2018 було прийнято рішення № 104 про перерахування додаткового внеску міської ради у статутний капітал КП «Спецкомбінат КПО» у сумі 897420,00 грн., а весь статутний капітал підприємства в розмірі 2874956,36 грн. був внесений на підставі рішень виконкому міської ради.
З наведеного вбачається, що статутний капітал КП «Спецкомбінат КПО» повністю сформовано за рахунок майна, що перебуває у комунальній власності, а вищим органом підприємства є Чернігівська міська рада.
При цьому, право призначення виконавчого органу КП «Спецкомбінат КПО», а саме начальника підприємства, належить Чернігівському міському голові, як уповноваженій власником посадовій особі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що КП «Спецкомбінат КПО» відповідає критеріям замовника, установлених пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII.
При цьому, довідка Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради від 20 грудня 2018 року №1144-1, на яку посилається позивач, містить лише відомості щодо послуг, наданих КП «Спецкомбінат КПО», і зазначення в цьому листі інформації про невиділення коштів з міського бюджету на відшкодування витрат позивача не є тим критерієм, що виключає його із категорії замовників, відповідно до положень Закону №922-VIII.
Надаючи оцінку паперовому екземпляру оскаржуваного висновку на предмет його відповідності вимогам частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №86, колегія суддів зауважує наступне.
Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII орган державного фінансового контролю повинен оприлюднити в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі.
Разом з тим, як вірно зауважено судом першої інстанції, зазначена норма не конкретизує, в якій формі такий висновок має бути оприлюднений на авторизованих майданчиках.
Наказом Мінекономрозвитку України від 18.03.2016 № 473 було визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, інформаційно-телекомунікаційну систему «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua.
Досліджуючи спірний висновок в паперовій формі, вбачається, що такий відповідає вимогам частини сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII та установленій Порядком № 86 формі висновку про результати моніторингу, а також висновку, оприлюдненому на сайті інформаційно-телекомунікаційної системи «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua. 
При цьому, публікація на сайті авторизованого майданчика може мати певні обмеження щодо можливостей контролюючого органу викласти весь текст спірного висновку, однак вказане не свідчить про невідповідність такого висновку вимогам частини сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII та не є підставою для його скасування з таких мотивів.
Наведене у сукупності вказує на правильність висновку суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову Комунального підприємства «Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування» Чернігівської міської ради.
Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу комунального господарства "Спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування" Чернігівської міської ради залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                            І.В. Федотов

Судді:                                                                       Н.М. Єгорова

                                                                                                       Є.В. Чаку