ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року	Львів	Справа № 260/4211/22 пров. № А/857/17906/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Ніколіна В.В.,Большакової О.О.,
за участю секретаря судового засідання                    Рибачука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року (головуючий суддя Дору Ю.Ю, м. Ужгород, повний текст складено 17.11.2022) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області про зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України у Закарпатській області у якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення начальника Головного Управління Державної міграційної служби у Закарпатській області від 22 вересня 2022 року про відмову в оформлені (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину Вірменії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 ; зобов`язати Головне Управління Державної міграційної служби у Закарпатській області оформити (видати) посвідку на тимчасове проживання громадянину Вірменії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 .
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення начальника Головного Управління Державної міграційної служби у Закарпатській області від 22 вересня 2022 року про відмову в оформлені (видачі) посвідки на тимчасове проживання громадянину Вірменії ОСОБА_2 .
Зобов`язано Головне Управління Державної міграційної служби у Закарпатській області повторно розглянути заяву громадянина Вірменії ОСОБА_1 про оформлення (видачу) посвідки на тимчасове проживання.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області оскаржило його в апеляційному порядку, просить так скасувати і ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
В апеляційній скарзі зазначає, що правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, на час прийняття рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання, визначався та встановлювався Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-УІ (далі Закон № 3773-УІ).
Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 3773-УІ визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Відповідно до частини чотирнадцятої статті 4 Закону № 3773-УІ іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою воз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - дванадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.
Згідно з частиною чотирнадцятою статті 5 Закону № 3773-У1 підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування.
Постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року затверджено порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок № 322).
Відповідно до пунктів 1, 4 Порядку № 322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні, посвідка видається строком на один рік, крім випадків, визначених цим пунктом.
Згідно з пунктом 3 Порядку № 322 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах тимчасово перебувають на території України та які: досягли 16-річного віку або не досягли 16-річного віку, але самостійно прибули в Україну з метою навчання, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто.
Пунктом 16 Порядку № 322 передбачено, що документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт) та територіальних органів / територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.
Відповідно до пункту 19 Порядку № 322 у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, шо підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.
Згідно з пунктом 21 Порядку № 322 працівник територіального органу територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві- анкеті. У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.
Перелік документів, необхідних для здійснення обміну посвідки на тимчасове проживання в Україні зазначений у пунктах 32, 33, 39 Порядку № 322 .
Згідно пункту 35 Порядку після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, а також перевірку інформації, зазначеної нею в заяві-анкеті, та поданих документів.
Як вже вище зазначалося, працівниками міграційної служби здійснено відповідно перевірку та про її результати повідомлено 16 вересня 2022 року завідувача сектору централізованого оформлення документів для іноземців та осіб без громадянства.
Відповідно до підпункту 9 пункту 61 Порядку № 322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів.
Апелянт зазначає, що у зв`язку з встановленням факту подання позивачем завідомо неправдивих відомостей, щодо свого фактичного проживання - ГУ ДМС у Закарпатській області 22 вересня 2022 року прийнято рішення №21011300015870 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_2 .
А відтак, вважає рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання приймалось з врахуванням та дослідженням всіх обставин справи і є правомірним та таким, що прийняте уповноваженим органом в порядку та спосіб, визначений чинним законодавством України.
У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань. 
Судом першої інстанції встановлено, що  10.10.2017, громадянин Вірменії ОСОБА_2 , уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_3 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб, видане Ужгородським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного теиторіального управління юстиції у Закарпатській області, серії НОМЕР_2 , актовий запис №751, і з 2017 року на законних підставах проживав в Україні разом зі своєю дружиною - посвідка на проживання.
14.09.2022 року, позивач звернувся до ГУ ДМС України в Закарпатській області  із заявою-анкетою №105128539 «обмін посвідки на проживання», оскільки термін дійсності попередньої посвідки закінчувався. У вищевказаній заяві-анкеті позивач зазначив усі необхідні дані, зокрема: місце реєстрації: АДРЕСА_1 , та місце фактичного проживання: АДРЕСА_2 .
22.09.2022 Рішенням начальника ГУ ДМС України в Закарпатській області було відмовлено ОСОБА_2 в оформлені (видачі) посвідки на тимчасове проживання.
06.10.2022 адвокат  позивача  - Сагякян Н. звернулася із адвокатським запитом до ГУ ДМС України в Закарпатській області, у якому просила надати завірені належним чином копії матеріалів справи стосовно відмови гр. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у видачі посвідки на тимчасове проживання.
12.10.2022 ГУ ДМС України в Закарпатській області надало відповідь на вищевказаний адвокатський запит, і долучило копії документів, зокрема рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання від 22 вересня 2022 року.
Також з відповіді на адвокатський запит позивачу стало відомо, що відмова у видачі (обміні) посвідки на тимчасове проживання в Україні була прийнята на тій підставі, що після подання ОСОБА_2 заяви-анкети до ГУ МДС України в Закарпатській області, відповідач прийняв рішення (на підставі службової записки), про перевірку фактичного місця проживання позивача разом з дружиною за адресою: АДРЕСА_2 .
У відповідь на службову записку від 14.09.2022 повідомлено, що громадянин Вірменії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 не проживає.
Судом встановлено, що підставою для встановлення факту не проживання позивача за вказаною адресою є доповідна головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Закарпатській області-Валерія Опаленика, в яких він зазначив: «відібрав пояснення у громадянки України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 (винаймає житло) і громадянин Вірменії ОСОБА_6 їй не відомий та за даною адресою не проживає» та самі відібрані пояснення ОСОБА_5 .
Розглядаючи спір, суд першої інстанції вірно врахував, що пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-УІ) визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Згідно з ч. 3 ст. 5 Закону № 3773-УІ, іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п`ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання.
Постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року затверджено порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок № 322).
Відповідно до пунктів 1,4 Порядок № 322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні, посвідка видається строком на один рік, крім випадків, визначених цим пунктом.
Згідно з пунктом 3 Порядку № 322 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах тимчасово перебувають на території України та які: досягли 16-річного віку або не досягли 16-річного віку, але самостійно прибули в Україну з метою навчання, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто.
Пунктом 16 Порядку № 322 передбачено, що документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт) та територіальних органів / територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.
Відповідно до пункту 19 Порядку № 322 у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.
Згідно з пунктом 21 Порядку № 322, працівник територіального органу і територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті. У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.
Перелік документів, необхідних для здійснення обміну посвідки на тимчасове проживання в Україні зазначений у пунктах 32, 33, 39 Порядку № 322.
Згідно пп. 13 п. 33 Порядку № 322, крім документів, зазначених у пункті 32, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства, визначених статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», подаються: для іноземців або осіб без громадянства, які звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України чи яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, - довідка про утримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, яка видається на підставі висновку ДМС про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження чи з інших причин, що не залежать від таких осіб, після завершення граничного строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було виявлено раніше.
Відповідно доп. 61 Порядку № 322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на постійне проживання (крім випадків обміну посвідки), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення; іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду; дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію; встановлено належність особи до громадянства України;за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання; іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки; отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований чи не відповідає встановленому зразку, чи належить іншій особі, чи строк його дії закінчився; встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну; в інших випадках, передбачених законом.
Судом першої інстанції з пояснень, допитаної в якості свідка ОСОБА_7 встановлено, що   ОСОБА_6 дійсно проживає за адресою АДРЕСА_2 . 16.09.2022 року, коли співробітники ГУ ДМС України в Закарпатській області прийшли для здійснення перевірки його місця проживання за вказаною адресою, він був відсутній вдома. 
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення від 22.09.2022 ГУ ДМС України в Закарпатській області про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання громадянину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийняте без належних підстав, є незаконним та підлягає скасуванню.
Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інтсанції, що не підлягають задоволенню вимога про зобов`язання Головне Управління Державної міграційної служби у Закарпатській області оформити (видати) посвідку на тимчасове проживання громадянину Вірменії ОСОБА_2 , з огляду на таке.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи N Я(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.
Дискреційні повноваження це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.
Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що належним способом захисту прав позивача є зобов`язання Головного Управління Державної міграційної служби у Закарпатській області повторно розглянути заяву громадянина Вірменії ОСОБА_1  про оформлення (видачу) посвідки на тимчасове проживання.
Враховуючи зазначене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права. 
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року по справі №260/4211/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий  суддя                                                             М.А. Пліш
Судді                                                                                 В.В. Ніколіна
                                                                                          О.О. Большакова
повний текст складено 12.06.2023, у зв`язку з перебуванням судді Большакової О.О. у відрядженні