КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
       
єдиний унікальний номер справи: 753/930/2020
номер апеляційного провадження: 22-ц/824/173/2023    
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М                            У К Р А Ї Н И
 
14 лютого 2023 року                                                                                   м. Київ
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                     судді - доповідача                            Білич І.М.
                      суддів                                                Коцюрби О.П., Слюсар Т.А.
                      при секретарі                                   Рагушиній І.В.
                     за участі: позивача                           ОСОБА_1 
                     представника позивача                   ОСОБА_2 
                     відповідача                                       ОСОБА_3 
                     представника відповідача               ОСОБА_4 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою адвоката Слободенюк Галини Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_3 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та на додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Дарницького районного суду м. Києва Трусової Т. О.,
у цивільній справі №753/930/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю та стягнення аліментів та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком,-
 
                                             в с т а н о в и л а:
 
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до ОСОБА_3 про визначення місця проживання малолітньої дитини - дочки ОСОБА_5 , з матір`ю та стягнення аліментів в розмірі 1/2 частки з усіх видів заробітку (доходу) відповідача до досягнення дитиною повноліття.
Обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що у 2003 році сторони зареєстрували шлюб, у якому у них народилася дочка ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Спільне життя сторін не склалося, у зв`язку з чим наприкінці 2015 році їх шлюбні відносини фактично припинилися. З моменту народження і до цього часу дитина зареєстрована та проживає разом з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 . 
05 травня 2015 року з метою врегулювання питань, пов`язаних з виконанням шлюбних, сімейних та батьківських обов`язків, сторони уклали нотаріально посвідчений шлюбний договір. 
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 07 вересня 2017 року шлюб між сторонами розірвано. Більше року відповідач не виконує свої батьківські обов`язки, передбачені законом та шлюбним договором, не допомагає дитині матеріально. На сьогодні дитина перебуває на повному утриманні позивача, яка особисто займається її вихованням, піклується про стан її здоров`я, усіма засобами намагається забезпечити здобуття нею освіти. Позивач є фізичною особою-підприємцем, має достатній дохід, що підтверджує її можливість і в подальшому на належному рівні виконувати свої батьківські обов`язки та піклуватися про дочку. Натомість відповідач фактично позбавлений можливості здійснювати свої батьківські обов`язки та на власному прикладі виховувати дитину, оскільки притягується до кримінальної відповідальності за шахрайство у сфері туризму, до нього застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, в судах розглядається велика кількість спорів щодо стягнення з нього боргів, в тому числі і за позовною заявою ОСОБА_1 щодо повернення позики в сумі 20 тис. дол. США.
Також посилалася на те, що відсутність рішення про визначення місця проживання дитини з нею позбавляє можливості поїхати з дитиною за кордон на оздоровлення.
 
У березні 2020 року відповідач ОСОБА_3 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком.
В обґрунтування зустрічної позовної заяви зазначав, що через рік і чотири місяці після народження доньки ОСОБА_5 її мати ОСОБА_1 поїхала за кордон і з того часу по 10 місяців на рік знаходилась за кордоном - у Китаї, Японії та інших країнах, не дбала про матеріальне забезпечення сім`ї, заробіток витрачала на власні потреби, не опікувалась дитиною, не займалась її вихованням, вела аморальний спосіб життя, заробляючи гроші за кордоном фактично торгуючи своїм тілом. Весь цей час він в повному обсязі виконував свої батьківські обов`язки - забезпечував дитину матеріально, займався її вихованням, створював умови для її всебічного розвитку. Він влаштував дитину до музичної та загальноосвітньої шкіл, сплачував за навчання, а мати навіть не була присутня на випуску дитини з садочка та на першому дзвонику. 
Також зазначав, що за останні роки перебування за кордоном позивач стала неврівноваженою та емоційно нестабільною. У листопаді 2019 року, коли дитина була у відповідача, позивач з невідомою особою увірвались до його оселі та з погрозами забрали дитину, після чого позивач написала до школи заяву про заборону відповідачу та бабусі бачитись з дитиною та забирати її зі школи. Незважаючи на те, що відповідач перебуває під домашнім арештом, він працює удома, має повноцінну сім`ю - дружину та двох малолітніх дітей, проживає у будинку, розташованому на належній його матері земельній ділянці, в період 2017 -2019 рр. дочка також проживала разом з ним у цьому будинку, де створені належні умови для її проживання та розвитку.
Враховуючи зазначене, а також те, що постійне перебування позивача за кордоном та спосіб її життя унеможливлює виконання нею материнських обов`язків, може призвести до розбещення дитини, а залишення її з дідом та бабою суперечить її інтересам, він не може погодитись з тим, щоб дитина залишилась без батьківської опіки, і просить визначити її місце проживання з ним.
 
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року  позов ОСОБА_1 задоволено частково. 
Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_6 з матір`ю - ОСОБА_1 . 
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дочки в розмірі 1/5 частки з усіх видів його заробітку (доходу), але не менше, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 15 січня 2020 року, до досягнення дитиною повноліття. Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення аліментів в межах суми платежу за один місяць. Стягнуто з ОСОБА_3 в дохід держави судовий збір в сумі 908 грн.
В задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Додатковим рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 51 761,41 гривень.
 
Не погоджуючись із рішеннями суду представник ОСОБА_3 , 18 жовтня 2021 року подав апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції (т.3, а.с. 1-136), а також 18 жовтня 2021 року засобами електронного зв`язку направив апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду у відповідності до положень ст. 355 ЦПК України.
За результатами розгляду апеляційної скарги, відповідач просив рішення суду скасувати, та постановити нове судове рішення, яким зустрічний позов задовольнити та в задоволенні первісного відмовити.
Враховуючи, що зазначені вище апеляційні скарги подані представником ОСОБА_3   на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та на додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року є аналогічними за своїм змістом,  а прийняття двох апеляційних скарг однакових за змістом від однієї особи, на теж саме  судове рішення не передбачено нормами ЦПК України, відтак, колегія суддів вважала за доцільне здійснювати їх розгляд в одному апеляційному провадженні, як однієї.
 
В обґрунтування поданої апеляційної скарги представник ОСОБА_3 зазначав, що 
судом першої інстанції  не було враховано ставлення матері до дитини, аморальний спосіб життя, фото та відео матеріали з телефону дитини порнографічного характеру, довгострокові перебування за кордоном та перебування дитини на вихованні у бабусі дитини, що суперечить принципам Верховенства права. Також, у 2019 році після конфлікту між відповідачем та позивачем остання обмежила спілкування дитини з батьком, що суперечить інтересам дитини та рівності прав та обов`язків батьків.
Крім того, враховуючи, що судове рішення ухвалене без урахування вищезазначеного задоволенню також не підлягає додаткове рішення. 
            
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 просила судові рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення. Оскільки вони є законними, винесені на підставі всебічного та об`єктивного розгляду справи та доказів, наданих сторонами. 
 
Учасники справи про день і час розгляду справи повідомлялися належним чином у встановленому законом порядку. 
У судовому засіданні, що здійснювалося в режимі відеоконференції,   ОСОБА_3 та його представник - адвокат Якименко М.М.  підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, просили їх задовольнити, судові рішення першої інстанції скасувати, постановивши нове судове рішення про задоволення зустрічних позовних вимог в повному обсязі, та відмовити позивачу у задоволенні заявлених вимог.
ОСОБА_1 та її представник - адвокат Полуніна К.А.  заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просили судові рішення залишити без змін.
Представник третьої особи до суду апеляційної інстанції не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.
Колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у відсутність осіб що не з`явилися  в силу вимог передбачених положеннями ст. 372 ЦПК України.
 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
 
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 08 серпня 2003 ОСОБА_3 та ОСОБА_1 зареєстрували шлюб, у якому у них народилася дочка ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
05 травня 2015 року сторони уклади шлюбний договір, який був нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бродським В.В., запис у реєстрі №510.
Зі змісту вказаного договору вбачається, що сторони не узгоджували, з ким з батьків буде проживати дитина у випадку розірвання шлюбу, проте згідно з умовами, визначеними у ст.3 цього договору, зобов`язалися в рівних частинах покривати усі витрати, пов`язані з утриманням дітей, їх розвитком, навчанням, вихованням, а також додаткові витрати на дітей, що викликані особливим обставинами.
Спільне життя сторін не склалося, у зв`язку з чим наприкінці 2015 року їх шлюбні відносини фактично припинилися та рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 07 вересня 2017 року шлюб було розірвано.
Після розірвання шлюбу за домовленістю сторін їх донька - ОСОБА_5 залишилася проживати з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 , де вона зареєстрована. У даній квартирі також проживають ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (батько та мати ОСОБА_1 ) та  ОСОБА_9 (брат ОСОБА_1 ).
Згідно з даними актів обстеження умов проживання від 21 лютого 2020 року та від 19 травня 2020 року, складених спеціалістами Служби у справах дітей та сім`ї Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, за вказаною адресою для дитини створені належні умови для проживання, розвитку та навчання, а саме: квартира складається з трьох кімнат з усіма комунальними зручностями, забезпечено належний санітарно-гігієнічний стан житла, для дитини з мамою є окрема кімната, яка облаштована необхідними меблями та побутовими приладами, відносини у сім`ї доброзичливі.
На момент звернення ОСОБА_1 до суду з даним позовом вона була зареєстрована фізична особа-підприємець та здійснювала діяльність, обсяг її доходу за 2018 р. склав 1 347 904 грн., а за 2019 р. - 1 448 827 грн., що підтверджується податковими деклараціями платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця.
У січні 2020 р. ОСОБА_1 припинила свою підприємницьку діяльність, що підтверджується наданим відповідачем скрін-шотом з додатку OpenDataUA та не заперечувалося позивачем.
Згідно з актом обстеження матеріально-побутових умов проживання громадян від 10 березня 2020 року складеним депутатом Баришівської селищної ради, встановлено, що ОСОБА_3 проживає разом з дружиною ОСОБА_10 та донькою ОСОБА_11 у будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Зі слів ОСОБА_3 його дочка ОСОБА_6 2012 року народження проживала за вказаною адресою з травня 2017 року по листопад 2019 року, даний факт підтверджують сусіди.
З 2010 р. ОСОБА_3 займає посаду директора Приватного підприємства «Лакі-Тур», яке здійснювало діяльність в галузі туризму, та йому належить 99% статутного капіталу даного підприємства.
З жовтня 2019 року Святошинським районним судом м. Києва розглядається кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у шахрайських діях, вчинених на посаді директора Приватного підприємства «Лакі-Тур», за ознаками злочинів, передбачених частинами 2, 3, 4 статті 190 Кримінального кодексу України.
У даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого застосовувався запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, який в подальшому було змінено на нічний домашній арешт.
 
Судом встановлено, що до листопада 2019 року між сторонами не було спору щодо місця проживання дочки, яка постійно проживала з матір`ю, дідом та бабою, і регулярно бачилась з батьком, в тому числі і за місцем його мешкання.
У листопаді 2019 року між сторонами виник конфлікт, наслідком якого стало обмеження батька у спілкуванні з дитиною, що підтверджується фактом направлення позивачем листа директору школи, у якій навчається ОСОБА_5 , з проханням не допускати батька до дитини, та фактами численних звернень відповідача до поліції та Служби у справах дітей та сім`ї з приводу порушення його батьківських прав.
Зі змісту звернень відповідача до державних органів вбачається, що у листопаді 2019 року позивач силою забрала дитину від нього, після чого перестала відповідати на його телефонні дзвінки, а у березні 2020 року взагалі змінила номер телефону та разом з дитиною виїхала в невідомому напрямку, що позивачем не спростовано.
З огляду на те, що у вказаних заявах відповідач посилався на неспроможність матері забезпечити для дитини безпечні умови життя і виховання та здійснення нею психологічного тиску на дитину, спеціалісти Служби у справах дітей та сім`ї повторно обстежили умови проживання дитини та провели оцінку рівня її безпеки, про що склали Акт від 19 травня 2020 року. Згідно з даними цього Акту ознак небезпеки для дитини не встановлено.
 
Задовольняючи первісний позов, та відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, суд виходив з того, що з народження дитина проживає за однією і тією адресою у м. Києві, де для неї створені прийнятні умови проживання, а мати має достатній самостійних дохід, любить свою дитину і бажає її виховувати. Доказів наявності у позивача психічних розладів чи шкідливих звичок, які б перешкоджали нормальному вихованню дитини, суду не надано. При цьому, судом враховано, що упродовж тривалого часу дитиною опікувався відповідач, займався її вихованням та створював умови для її всебічного розвитку, в той час як позивач майже постійно перебувала за кордоном, проте вказана обставина не дає підстав вважати, що вона є поганою матір`ю, і не свідчить про неможливість виконання нею батьківських обов`язків з урахуванням того, що восени 2019 року позивач повернулася в Україну та має намір самостійно виховувати дитину. 
Батько теж любить свою дочку і бажає її виховувати, проте суду не надано належних доказів, які б свідчили про те, що він може забезпечити дитині матеріально-побутові умови, рівень комфорту, умови навчання і розвитку не гірші від тих, у яких на даний час проживає дитина. До того ж наданими відповідачем доказами не підтверджено придатність його житла для проживання у ньому трьох малолітніх дітей і двох дорослих, зокрема, з урахуванням того, що його помешкання знаходиться у стані будівництва і не прийняте до експлуатації. Також суду не надано доказів наявності у відповідача самостійного доходу, достатнього для забезпечення належних умов проживання, виховання та навчання дитини з урахуванням перебування на його утриманні ще двох малолітніх дітей та непрацездатної дружини. На думку суду, таке рішення цілком відповідає інтересам дитини, яка залишається проживати у звичному для неї соціально-підтримуючому середовищі в умовах стабільності, безпеки, впевненості у сьогоденні та більш віддаленій часовій перспективі, та буде позбавлена негативних психоемоційних переживань, пов`язаних зі зміною місця проживання, школи, відірваності від звичного оточення та друзів-однолітків.
 
            Проте  повністю погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.
 
            Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
            Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
При вирішенні даної справи, колегія суддів  вважає на необхідне взяти до уваги те, що відповідно до ч. 3 ст. 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Статтями 3, 18, 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів. Держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
   Статтями 8 та ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
   У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою ст.157 цього Кодексу.
  Відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
   Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 29 ЦК України  місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
    Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини (ч. 1-2 ст. 160 СК України).
     Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
 
      Згідно з ч.ч.2, 8, 9, 10 ст.7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. Кожен учасник сімейних відносин має право на судовий захист.
     Згідно частин першою, другою ст.161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
    Відповідно до СК України, орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Як вбачається  із матеріалів справи на час звернення позивача з позовом малолітня дитина - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проживала разом з матір`ю.
    На час подачі апеляційної скарги  ОСОБА_6 проживала разом з батьком  та його родиною з урахуванням того, що останній  як зазначала  позивач, не повернув її по місцю проживання після того як зі згоди матері взяв на  чергову зустріч.
    На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, малолітня перебуває з батьком в м. Братислава Словацької Республіки. 
    Переїзд відповідача  разом з донькою був  обумовлений агресією російської федерації відносно України. Відповідач разом з новою родиною (дружина та двоє дітей) а також донькою ОСОБА_12 , 2012 року народження залишили територію України, переїхали до м. Братислави Словацької Республіки, де  в установленому  порядку отримали  дозвіл на проживання, винайшли житло, ОСОБА_5 була  зачислена на навчання до «Об`єднаної школи « та успішно закінчила  друге півріччя.
     Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач у справі  зверталася  до Управління праці, соціальних питань та у справах сім`ї м. Братислава, після переїзду відповідача разом з донькою. Як вбачається із тексту офіційного протоколу від 30 березня 2022 року ОСОБА_3 разом з малолітньою ОСОБА_12 , 2012 року  народження були запрошені на співбесіду до даного управління. Під час якої ОСОБА_5 повідомила, що не бажає проживати разом з мамою, так як вважає, що мама її не любить та говорить їй неправду. Боїться того, що мати її забере. З батьком  та його родиною їй добре, вона відчуває себе захищеною, тому постійно буде говорити про те, що хоче жити разом з батьком. Це саме вона просила його не змушувати її спілкуватися з мамою та її хлопцем, який їй також не подобається, як і його поведінка відносно неї. ( том 5 а.с. 9-11).
 
      І хоча у відповідності до положень ст. 367 ЦПК України, суд  апеляційної інстанції переглядає справу  за наявними в ній доказами, колегія суддів  вважає за необхідне при розгляді даної справи виходити з інтересів малолітньої дитини, тобто  і із урахуванням тих обставин, які вже мають місце після постановлення оскаржуваного рішення.
 
      Колегія суддів вважає, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст. 263 ЦПК України).
      Так, у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) суд дійшов висновку, що тлумачення ч.1 ст.161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага повинна приділятись якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Дитина є найбільш вразливою стороною під час будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.
У постанові Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 352/2324/17 (провадження № 61-14041св19) зазначено, що питання забезпечення інтересів дитини ґрунтується на розумінні, що розлучення батьків для дітей - це завжди тяжке психологічне навантаження, а дорослі, займаючись лише своїми проблемами, забувають про кардинальні зміни в житті дитини: нове оточення та місце проживання, неможливість спілкування з двома батьками одночасно тощо. Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Проте найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти відносини або домовитися, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства.
Вирішуючи спір, суд має віддати перевагу тому з батьків, який може забезпечити більш сприятливі умови виховання дитини. Важливим критерієм є моральні якості матері та батька як вихователів. Моральними якостями, які можуть негативно вплинути на виховання дитини, є, зокрема, зловживання спиртними напоями, невиконання батьківських обов`язків, притягнення до судової чи адміністративної відповідальності.
 
У ході розгляду справи  також встановлено, що згідно письмової характеристики вихователя дитячого садочка № 773 ОСОБА_13 від 05 березня 2020 року, який відвідувала донька сторін, вихователь з 2016 по 2019 роки знала батька  дитини ( ОСОБА_3 ), як дбайливого, уважного, добросовісного по відношенню до дитини. Він приводив та вчасно забирав дитину із садочка, відводив її на музичний гурток, відвідував батьківські збори, був присутнім на всіх дитячих святах, цікавився дитиною, так як мати дитини була на заробітках тривалий час, фактично про дитину турбувався батько.
Згідно характеристику пастора МЦХЕВ «Слово Благодати» від 12 березня 2020 року, ОСОБА_3 характеризується, як люблячий та дбайливий батько.
На підставі заяви ОСОБА_3 від 11 травня 2018 року, ОСОБА_6 було зараховано до 1 класу спеціалізованої школи І-ІІІ ст.. № 255 Дарницького району міста Києва. 
Тобто з липня 2015 року по грудень 2019 року вихованням та піклуванням про дитину займався більше батько, так як мати  тривалий час перебувала за межами України. 
А саме, згідно листа ДПС України від 03 липня 2020 року, з 02 липня 2015 року по 31 грудня 2019 року ОСОБА_1 перебувала за кордоном: прибула до України 27 грудня 2015 року, з 02 лютого 2016 року по 11 лютого 2016 рік; з 26 червня 2016 року по 29 грудня 2016 рік; з 30 січня 2017 року по 06 лютого 2017 рік; з 30 червня 2017 року по 30 серпня 2017 рік; з 18 жовтня 2017 року по 31 грудня 2017 рік; з 30 березня 2018 року по 16 серпня 2018 рік; з 28 жовтня 2018 року по 27 січня 2019 рік; з 02 березня 2019 року по 31 жовтня 2019 рік; з 08 грудня 2019 року по 30 грудня 2019 рік. 
На підставі заяви ОСОБА_3 від 11 травня 2018 року, ОСОБА_6 було зараховано до 1 класу спеціалізованої школи І-ІІІ ст.. № 255 Дарницького району міста Києва. 
 
Крім того, відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Частинами 1-3 ст. 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Пунктом 6 ч. 2 ст. 356 ЦПК України визначено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції.
Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
Тлумачення п. 6 ч.2 ст. 356, ч.ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею. У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги ч.1 ст. 44 ЦПК щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання або в ухваленому судовому рішенні.
Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, зокрема, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи. Дотримання цього принципу є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація є гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.
До аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17 травня 2022 року у справі № 754/12394/20 (провадження № 61-17938св21).
 
Так, до апеляційної скарги скаржником долучено, зокрема: заяву ОСОБА_3 від 31 серпня 2021 року; заяву ОСОБА_3 від 11 жовтня 2021 року; висновок психологічної діагностики ОСОБА_6 ; довідку КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Баришівської селищної ради Київської області від 09 серпня 2021 року № 1; висновок за результатами психодіагностичного обстеження ОСОБА_6 від 23 вересня 2021 року; акт обстеження житлово-побутових умов від 02 вересня 2021 року.
 
Вказані докази були отримані скаржником після ухвалення оскаржуваного рішення та є новими доказами по справі, проте, оскільки даний спір стосується прав та інтересів малолітньої дитини, а зазначені докази є необхідними для правильного вирішення справи по суті, враховуючи висновки що стосуються дослідження доказів судом апеляційної інстанції викладені Верховним Судом у постанові від 17 травня 2022 року у справі № 754/12394/20 (провадження № 61-17938св21), колегія суддів вважає за необхідне прийняти їх до уваги під час перегляду оскаржуваного рішення.
Так, згідно заяви ОСОБА_3 від 31 серпня 2021 року, останній звернувся до Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 255 Дарницького району щодо зарахування ОСОБА_6 на сімейну форму навчання на 2021-2022 роки, яка була задоволена.
Згідно заяви ОСОБА_3 від 11 жовтня 2021 року, останній звернувся до Спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 255 Дарницького району щодо відрахування  ОСОБА_6 з 4 Г класу у зв`язку з переїздом до смт. Баришівки.
Згідно висновку психологічної діагностики ОСОБА_6 , дитина має ознаки психологічної травми та високий рівень тривожності внаслідок розлучення батьків та нездатності їх домовитися оди з одним. 
Згідно довідки КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Баришівської селищної ради Київської області від 09 серпня 2021 року № 1, ОСОБА_6 хворіла з 03 серпня 2021 року по 09 серпня 2021 року, діагноз: педикульоз волосяного покриву голови.
Із акту обстеження житлово-побутових умов від 02 вересня 2021 року вбачається, що ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , створено всі належні умови для виховання, розвитку та проживання дитини.
 
Тобто зазначені вище доводи повністю спростовують висновки  суду першої інстанції щодо недоведеності   відповідачем(позивачем за зустрічним позовом) заявлених вимог.
Також за наданою довідкою Об`єднаної школи м. Братислава від 31 березня 2022 року, ОСОБА_6 зарахована до 4 Б класу зазначеної школи.
Згідно повідомлення про надання житла, ОСОБА_3 надано житло у місті Братислава.
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року.
Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків. Принцип «найкращих інтересів дитини» є пріоритетним при вирішенні справ, що стосуються дітей.
 
Наявні у матеріалах справи докази у своїй сукупності свідчать про те, що і батьком і матір`ю, які проживають окремо, створені належні умови для проживання, виховання та розвитку дитини. Обоє батьків люблять дитину та хочуть піклуватися про неї.
Разом з тим, батько дитини, на відміну від її матері, набагато більше уваги приділяв
 доньці, її стану здоров`я, вихованню, дозвіллю, розвитку та приділяє його й на даний час. Мати дитини дуже часто перебувала за межами України, а в цей час, донька проживала з бабою та дідом. При цьому, дитячий садочок та школу у якій навчалась дитина, відвідував саме її батько. Також, батько водив дитину на гурток, піклувався про неї, проводив багато вільного часу з останньою.
 
Колегія суддів враховує ставлення обох батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, вік дитини, стан її здоров`я, турботу та піклування про неї кожного з батьків, а також наявність у батьків заробітку, забезпеченості житлом та інші соціальні фактори, які вказують про їхнє відношення до утримання і виховання дитини, наміри і можливості виховувати малолітню доньку як повноцінного члена громадянського суспільства. 
 
Проте, хоча обоє з батьків здатні забезпечити належні умови для виховання та розвитку дитини, потрібно виходити із якнайкращих інтересів дитини, яка тривалий час проживала разом із батьком у смт. Баришівка, відвідувала школу та проявляла особисту прихильність саме до нього, в той час коли мати виїжджала за кордон та тривалий час була відсутня залишивши дитину з дідом та бабою, а тому визначення місця проживання дитини разом із батьком не призведе до зміни її установленого способу життя і не завдасть психологічної травми через зміну її місця проживання.
 
Також слід зазначити, що при розгляді справи у суді апеляційної інстанції встановлено, що дитина проживає разом з батьком за кордоном у зв`язку з воєнним станом та загрозою життю та здоров`ю дитини на території України внаслідок  воєнної агресії російської федерації, відтак визначення місця проживання дитини з матір`ю, а не з батьком з яким вона проживає тривалий період часу, може призвести до вкрай негативних та непередбачуваних психологічних травм для дитини (повернення під час воєнних дій на Україну), а тому не відповідає її інтересам щодо зростання у передбачуваній емоційно-стабільній атмосфері. Подібного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 21 липня 2021 року у справі № 404/3499/17.
Хоча судом апеляційної інстанції і було відмовлено у здійсненні опитування малолітньої ОСОБА_14 в режимі відеоконференції  щодо з`ясуваня думки дитини з приводу її бажання проживати з ким з батьків, колегія суддів вважає, що наданий  офіційний протокол  від 30 березня 2022 року надає відповідь на дане питання.
 
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно врахував наявність у провадженні Святошинського районного суду м. Києва кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у шахрайських діях, оскільки відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Відтак, вказана обставина не несе негативного впливу при розгляді питання щодо визначення місця проживання дитини.
Отже, у контексті першочергового врахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, колегія суддів вважає, що для забезпечення інтересів дитини саме визначення місця її проживання разом із батьком відповідатиме інтересам останньої.
Колегія суддів зазначає, що мати дитини, який безумовно відіграє важливу роль у житті дитини, має право та обов`язок піклуватися про здоров`я дитини, стан її розвитку.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 СК України право на звернення до суду з позовом про стягнення аліментів має той з батьків, з ким проживає дочка, син, а також самі дочка, син, які продовжують навчання.
Враховуючи те, що для забезпечення інтересів дитини визначення місця її проживання разом із відповідачем за первісним позовом відповідатиме інтересам останньої, то підстави для стягнення аліментів на користь позивача за первісним позовом на утримання дитини, відсутні.
Пунктом 2 ч.1 ст.374 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відтак, колегія суддів вважає, що рішення Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року ухвалено судом за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим, підлягає скасуванню з ухваленням нового, за яким ОСОБА_1 слід  відмовити в задоволенні заявлених позовних вимог, а зустрічні позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити.
Щодо вимог скаржника про скасування додаткового рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року, слід зазначити наступне. 
Додатковим рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 51 761,41 гривень, які складаються з: судового збору в сумі 840,80 грн.; витрат на професійну правничу допомогу пов`язаних з вимогою про визначення місця проживання дитини з матір`ю в сумі 44 929,95 грн.; витрати на професійну правничу допомогу, пов`язані з вимогою про стягнення аліментів, що становить 5 990,66 грн. 
Стягуючи на користь позивача за первісним позовом судові витрати, суд першої інстанції виходив з часткового задоволення первісних позовних вимог.
Так, відповідно до ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 141 ЦК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та постановлення нового, за яким ОСОБА_1 відмовити в задоволенні заявлених позовних вимог, а зустрічні позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити, то відповідно й підстави для стягнення на користь ОСОБА_1 судових витрат, відсутні.
У зв`язку з наведеним, додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст.368, 372, 374, 376, 381-384,387  ЦПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
 
 Апеляційну скаргу адвоката Слободенюк Галини Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_3 задовольнити частково.
 
   Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року скасувати та постановити нове, за яким.
ОСОБА_1 відмовити в задоволенні заявлених позовних вимог про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю та стягнення аліментів. 
Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити. Визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з батьком ОСОБА_3  ІНФОРМАЦІЯ_2 .
 
   Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом  тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
    Повний текст постанови складено 07 квітня 2023 року.
     
      Суддя-доповідач:            
     Судді: