КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

справа № 372/628/21                                           Головуючий у І інстанції -Тиханський О.Б.
апеляційне провадження №22-ц/824/4953/2023       Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.
 
                                                                ПОСТАНОВА
                                                           ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 
 
16 березня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
Головуючого Гуля В.В.,
суддів  Матвієнко Ю.О., Мельника Я.С.,
за участю секретаря  Линок В.О.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 23 грудня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до малолітньої ОСОБА_2 в особі матері ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гринько Ангеліна Павлівна, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Федчик (Кунда) Ірина Олександрівна про визнання заповіту недійсним,-
 
                                                                   встановив:
ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до малолітньої ОСОБА_2 в особі матері ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гринько Ангеліна Павлівна, Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Федчик (Кунда) Ірина Олександрівна про визнання заповіту недійсним
Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 23 грудня 2022 року позовну заяву залишено без розгляду з підстав ч.5 ст. 223, п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України.
 Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, просила оскаржувану ухвалу скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням вимог процесуального права. Вказує, що постійно проживає за кордоном, брала участь у розгляді справи через представника, наголошує, що суд першої інстанції двічі з останніх трьох засідань відкладав розгляд справи за заявою її представників,а  отже в визнавав причини неявки в судове засідання поважними. Наголошує, що не було з ії сторони повторної неявки,а отже і не було підстав застосовувати ч.5 ст. 223 ЦПК України.
ОСОБА_2 в особі матері ОСОБА_3 подала відзив на апеляційну скаргу в обгрунтування якого вказує, що висновки суду першої інстанції відповідають нормам цивільно-процесуального законодавства та підтверджуються матеріалами справи . Дії суду обумовлені необхідністю введення певних обмежень з метою дотримання процесуальних строків розгляду справи, прав та інтересів іншої сторони. Наголошує на тому, що суд має присікати недобросовісні дії позивача. Наголошує на тому, що суд першої інстанції здійснив всіх необхідних дій для забезпечення дотримання засад цивільного судочинства та дотримання прав кожної зі сторін у справі, тоді як позивач не був зацікавлений у розгляді справи. Враховуючи викладене просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. 
 Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду виходячи з наступного.
Судом встановлено наступне. 
Ухвалою суду від 29.09.2022 справу призначено до судового розгляду.
28.10.2022 судове засідання, яке відбулось за участю представників позивача та відповідача було відкладено на 14.11.2022, в зв`язку з клопотанням представника позивача для ознайомлення з наданими почеркознавчими експертизами.
14.11.2022 судове засідання було відкладено в зв`язку з неявкою сторони позивача та поданим клопотанням представників позивача про відкладення судового розгляду. Судове засідання відкладено на 05.12.2022 на 14:00 год.
05.12.2022 судове засідання було відкладено в зв`язку з неявкою сторони позивача та поданим клопотанням представника позивача про відкладення судового розгляду зв`язку з участю в іншому судовому засіданні. Судове засідання відкладено на 23.12.2022 на 14:00 год.
23.12.2022 позивач та її представники, не з`явились в судове засідання. Від представника позивача, який не приймав участь у даному провадженні, 23.12.2022 о 13:52 год., надійшло клопотання про відкладення судового розгляду в зв`язку з його хворобою. 
З урахуванням ч.5 ст.223, п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що сторона позивачів, яку представляли декілька адвокатів, не з`явилась в судове засідання без поважних причин, оскільки доказів поважності неявки суду не було надано, та прийшов до висновку про залишення позовної заяви без розгляду.
Однак апеляційний суд не може погодитись з такими висновками враховуючи наступне.
Згідно із частинами першої та другою статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Відповідно до частини третьої статті 131 ЦПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин.
За правилами пункту 3 частини першої статті 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином умовою для залишення позовної заяви без розгляду з підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 257 ЦПК України, є саме повторна неявка належним чином повідомленого про час і місце розгляду справи позивача.
При цьому повторною є друга поспіль неявка позивача, якщо він обидва рази був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи та від нього не надходило заяви про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня  2022 року у справі № 461/1190/21 (провадження № 61-2956св22).
Як видно з матеріалів справи позивач у справі, ОСОБА_4 , зареєстрована за адресою у місті Києві, фактично вже протягом багатьох років постійно проживає за межами України, а саме, у Республіці Кіпр, про що зазначалося позивачем у відповідних процесуальних документах на адресу суду .
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_4 вказувала, що  усі документи на адресу суду подавала через своїх представників, які діяли на підставі договорів про надання правової допомоги, зазначені представники також приймали участь в її інтересах у даній справі, у тому числі у судових засіданнях, а сама позивач особисто жодного разу не відвідувала суд та не мала змоги відвідувати, так як постійно проживає за межами України та відвідування судових засідань особисто було пов`язане би із невиправданими витратами часу та грошових коштів. Крім того, зазначала, що необхідно об`єктивно враховувати і безпекову ситуацію в Україні, пов`язану із військовими діями на и території, та зрозумілим небажанням позивача ризикувати своїм життям та здоров`ям.
Тому у даній справі із самого її початку Позивач приймала участь не особисто, а через своїх представників, які є спеціалістами у галузі права, здійснюють діяльність із представництва у судових інстанціях, мають офіс у місті Києві, та тому мають змогу відвідувати судові установи у місті Києві та Київській області.
 У відповідності із ч. 1,2 ст. 58 ЦПК України, сторона, третя особа, а також особа, якіій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.
У відповідності із ч. 1,2 ст. 64 ЦПК України, представник, який має повноваження ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права ті обов`язки. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії маюті бути застережені у виданій йому довіреності або ордері.
Таким чином, діючий ЦПК України передбачає право сторони справи приймати участь у справі через свого представника, який має усі процесуальні права та обов`язки, як і сторона у справі. У даній справі відсутні докази наявності обмежень у представництві інтересів Позивача у тих представників, які надали суду докази своїх повноважень.
У зв`язку із чим висновки суду першої інстанції, щодо неявки без поважних причин у судові засідання саме позивача суперечить зазначеним вище обставинам.
Щодо існування обставин повторності неявки до суду саме представників позивача, на які посилається суд в оскаржуваній ухвалі, необхідно зазначити наступне.
Частина 5 ст. 223 ЦПК України передбачає можливість залишення позовної заяви без розгляду саме у випадку повторної неявки позивача у судове засідання без поважних причин.
Під неявкою позивача необхідно розуміти також і неявку його представника (представників), то тлумачення вказаної норми ЦПК України дозволяє казати, що повинна бути саме повторна неявка і саме без поважних причин, іншими словами, якщо першого разу була неявка у судове засідання представників позивача, але ця неявка була із поважних причин, то при наступній неявці представників позивача буде відсутня необхідна ознака повторності такої неявки.
Як зазначено у абзацах 1, 2 ч. 2 ст. 223 ЦПК України, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Таким чином, повинні бути такі обставини: учасника справи або ж його представника не було належним чином повідомлено про дату, час і місце судового засідання (саме у порядку, визначеному ЦПК України), та цей учасник справи не з`явився саме по цій причині, або же такого учасника справи все ж таки було належним чином повідомлено про дату, час і місце судового засідання (саме у порядку, визначеному ЦПК України), але він не з`явився та подав заяву про відкладення судового засідання та суд визнав причини неявки поважними та відклав засідання на іншу дату.
Тому можна зробити висновок, що якщо суд належним чином не повідомив позивача або же його представників про наступну дату судового засідання, а так як позивач та його представники не були присутні у судовому засіданні, що було відкладено, то не могли бути повідомлені про наступну дату у самому засіданні та розписатися про своє повідомлення у розписці, яка підшивається до справи, то таке повідомлення повинно здійснюватися у загальному порядку, тобто, шляхом направлення судової повістки на адресу позивача або його представників, то суд не може посилатися на не явку позивача або його представників без поважних причин, якщо у матеріалах справи відсутні докази повідомлення позивача та його представників про наступну дату судового засідання.
В оскаржуваній ухвалі зазначено, що судове засідання від 14.11.2022 року було відкладено на 05.12.2022            року у зв`язку із поданим клопотанням представника позивача про відкладення судового засідання, а судове засідання від 05.12.2022 року було відкладене на 23.12.2022 року також у зв`язку із поданим клопотанням представниками позивача про відкладення судового засідання.
Отже, останні два засідання у справі це 05 грудня 2022 року та 23 грудня 2022 року.
Окрім іншого апеляційний суд звертає увагу на пояснення надані представником позивача в апеляційній скарзі, а саме те, що під час судового засідання від 05.12.2022 року по всій території України було оголошено повітряну тривогу із 13:11 і було оголошено відбій тривоги о 16:22, що вбачається із статистики повітряних тривог по Київській області із веб-сайту https://alarmmap.online/, натомість судове засідання було призначене на 05.12.2022 року на 14:00.
Встановлено, що в матеріалах справи наявна довідка секретаря судового засідання відповідно до якої судове засідання призначене на 05 грудня 2022 року  знято з розгляду у зв`язку з повітряною тривогою (ТОМ 5, а.с.219).
Що стосується судового засідання від 23.12.2022 року, то у матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення позивача та його представників про вказану дату судового засідання.
При цьому в матеріалах справи наявна довідка про доставку SMS-повідомлень представнику позивача про повідомлення про судове засідання на 23 грудня 2022 року. Щодо цього апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 ЦПК України, судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Згідно ч.ч. 1, 2, 5 ст. 76 ЦПК України, у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії. У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.
Надіслання SMS-повідомлень не є належним повідомленням позивача. Адже, у відповідності до п. 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого Наказом Державної судової адміністрації України від 01.06.2013 № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом Учаснику вМБ-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення. Така, заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздруковування та заповнення Учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
Жодних заяв про отримання повісток в електронному вигляді за допомогою SMS- повідомлень позивач не подавав.
Крім того, відповідно до Рекомендацій Ради суддів України від 02.03.2022 року, усім судам України рекомендовано по можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.
Справи, які не є невідкладними, рекомендовано розглядати лише за наявності письмової згоди на це усіх учасників судового провадження.
За таких обставин, за відсутності ознак повторності неявки, суд помилково дійшов висновку про наявність, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України підстав для залишення позовної заяви без розгляду.         
Таким чином вбачається, що у суду були відсутні підстави для залишення позовної заяви позивача без розгляду із підстав, зазначених у ч. 5 ст. 223 та п. З ч. 1 ст. 257 ЦПК України, так як була відсутня ознака повторності неявки позивача (його представників) до суду без поважних причин.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала про залишення позову без розгляду постановлена судом першої інстанції з порушення норм процесуального права, тому підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Аргументи викладені у відзиві вказаних висновків суду не спростовують та для вирішення даного питання правового значення не мають.
   Керуючись ст.ст.7,367,369,374,375,381,382,389 ЦПК України, суд, -
                                                             ПОСТАНОВИВ
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити. 
 
Ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 23 грудня 2022 року скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий                                                                   В.В. Гуль
 
Судді                                                                               Ю.О. Матвієнко
 
                                                                                           Я.С. Мельник