Дата документу  Справа № 335/8261/22 

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №335/8261/22                                                Головуючий в 1 інст. Крамаренко І.А.
Провадження №33/807/230/23                                                Доповідач в 2 інст. Тютюник М.С.
Категорія ч.1 ст. 164 КУпАП 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 квітня 2023 року                                                        місто Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Тютюник М.С., за участю адвоката Ткаченка Д.С., розглянувши в залі Запорізького апеляційного суду у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Ткаченка Д.С. на постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 9 січня 2023 року, якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн., стягнуто судовий збір. 

Згідно з оскаржуваною постановою, суддя місцевого суду встановив, що 25.11.2022 року об 19:00 год. ОСОБА_1 у торгівельному кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала торгівлю алкогольними напоями, без наявності ліцензії на реалізацію алкоголю. Чим порушила ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Своїми діями ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, адвокат Ткаченко Д.С. звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій зазначив, що вважає її незаконною і такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав. Так, посилаючись на КУпАП, Податковий та Господарський кодекси вказує що з матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та систематично здійснює господарську діяльність, а тому не доведено, що вона є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. З пояснень ОСОБА_1 вбачається, що вона влаштувалася продавцем у торгівельний кіоск та фактично працює реалізатором. Крім того, ОСОБА_1 надала відповідні докази, з яких вбачається, що саме ФОП ОСОБА_2 здійснює господарську діяльність у зазначеному кіоску. Також, до справи не додано доказів , які підтверджують операції з продажу алкогольних напоїв. Просить скасувати постанову судді та закрити провадження у справі.
Враховуючи обізнаність ОСОБА_1 про час та дату судового засідання в суді апеляційної інстанції, та присутність захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - адвоката Ткаченка Д.С., який зазначив про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності ОСОБА_1 , суддя вважає за можливе розглянути справу за відсутністю ОСОБА_1 , що не суперечить положенням ч. 6 ст. 294 КУпАП України.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши думку адвоката Ткаченка Д.С. на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Суд першої інстанції, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не проаналізував та не надав належної оцінки дослідженим доказам, у зв`язку з чим висновки суду щодо доведення вини ОСОБА_1 не підтверджуються дослідженими доказами.
Згідно відомостей зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 051416, 25.11.2022 року о 19:00 год. ОСОБА_1 у торгівельному кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала торгівлю алкогольними напоями, без наявності ліцензії на реалізацію алкоголю. Чим порушила ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Своїми діями ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, притягненню до адміністративної відповідальності підлягають особи за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, диспозиція вказаної норми є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативних актів, а саме: до Господарського кодексу України, Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності; інших актів законодавства.

Згідно з ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно з ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 55 Господарського Кодексу України суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Ліцензія це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на проведення зазначеного в ліцензії виду господарської діяльності протягом певного терміну за умови дотримання ліцензійних умов (ст. 1 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності").

Як вбачається з аналізу вищезазначених норм, суб`єктом адміністративного правопорушення провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", є фізична особа, яка зареєстрована, відповідно до закону, як підприємець.

При цьому, підприємництвом не визнається виконання обов`язків найманого працівника.

Пояснення ОСОБА_1 стосуються здійснення нею певної роботи, як найманого працівника за трудовим договором із ОСОБА_2 .
Так, із долученого до апеляційної скарги копії трудового договору, який укладений 20.11.2022 року між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_1 убачається, що остання виконує функції найманого робітника до обов`язків якої входить: приймати товар по кількості та якості, реалізовувати товар, рівень виконання норм та нормативних завдань, дотримуватися правил з охорони праці, дотримуватися правил торгівлі, старанно обслуговувати покупців. 
Отже, перевіривши надані суду матеріали, останні не містять доказів, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа підприємець.
Суд першої інстанції на вказані обставини увагу не звернув, та дійшов до передчасного висновку про винуватість ОСОБА_1 чим допустив неповноту судового розгляду.
Між тим, посилання апелянта на наявність ліцензії судом до уваги не приймається з огляду на висновки стосовно суб`єкта вчинення даного адміністративного правопорушення, а також через ту обставину, що така ліцензія була отримана ОСОБА_2 05.12.2022 року, тобто після зафіксованих у протоколі подій. 
У відповідності до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Крім того, апеляційний суд погоджується із вимогами ст. 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що обставини викладені в протоколі не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому, при встановлених обставинах, провадження в даній справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
На підставі наведеного та керуючись ст.294 КУпАП, суддя
ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу адвоката Ткаченка Д.С. задовольнити.

Постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 9 січня 2023 року, якою на  ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.

Постановити нову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1  за ч.1 ст.164 КУпАП на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                                                        М.С. Тютюник