ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
26 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 196/86/22
провадження № 51-1103км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року, яку постановлено у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021041600000126 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя того АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 246 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 246 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь: 
-     виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області 150 936,55 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди; 
-     держави вартість судових витрат на залучення експерта в розмірі 4118,88 грн.
Крім того, незнайшовши підстав для застосування спеціальної конфіскації на автомобіль марки ГАЗ-2705 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) та акумуляторну батарею «Форсе», суд скасував арешт накладений на вказані предмети і постановив повернути їх законному володільцю - ОСОБА_7 .
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин, 26 вересня 2021 року в першій половині дня (більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено), діючи за попередньою змовою групою осіб, із особою матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, на території полезахисної лісової смуги, поблизу с. Прядівка Царичанської об`єднаної територіальної громади Дніпровського району, Дніпропетровської області, яка перебуває в комунальній власності Царичанської територіальної громадиу порушення ст. 69 Лісового Кодексу України, статей 12, 40 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», пунктів 2, 4 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2007 року № 761, без спеціального дозволу за допомогою ручних бензопил «STARKE KS 45-01» та «GLA4300C» шляхом повного відокремлення стовбура від кореня у спосіб спилювання здійснили незаконну порубку 17 дерев, які розпиляв на колодита завантажив у багажне відділення автомобіля «ГАЗ 2705» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) з метою вивезення їх з місця вчинення злочину для збуту, однак його незаконні дії були припинені працівниками поліції. У результаті таких дій Царичанській територіальній громаді в особі Виконавчого комітету Царичанської селищної ради заподіяно майнової шкоди на суму 150 936,55 грн. 
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 16 листопада 2022 року змінив вирок районного суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання та постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 246 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 цього Кодексу звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Так, прокурор вважає необґрунтованими мотиви апеляційного суду, на яких цей суд відхилив його доводи щодо безпідставного незастосування місцевим судом спеціальної конфіскації до автомобіля «ГАЗ 2705» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) та акумуляторної батареї марки «Форсе», яка стояла на цьому автомобілі. Стверджує, що вказівка апеляційного суду про те, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 , яка є законним власником зазначеного автомобіля, знала чи могла знати про незаконне використання засудженим її транспортного засобу, як підстава для незастосування спеціальної конфіскації є хибною і такою, що не узгоджується із позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 09 квітня 2019 року у справі № 138/2740/16-к. 
При цьому прокурор акцентує увагу, що ОСОБА_7 , ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду, не зверталася до суду з приводу скасування арешту на цей автомобіль, його долею не цікавилася, що на його думку, свідчить про пасивність номінального власника, і підтверджує те, що фактичним власником автомобіля є ОСОБА_6 , який використовував автомобіль як знаряддя вчинення інкримінованого йому злочину.
Також, прокурор вважає невмотивованим висновок апеляційного суду стосовно застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК.
На його думку, суд апеляційної інстанції, застосовуючи до засудженого інститут звільнення від відбування покарання, не вказав, які саме дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Вважає, що апеляційний суд не звернув належної уваги на тяжкість інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення (який відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином), наслідки вчинення злочину (знищення 17 дерев), відсутність будь-яких, пом`якшуючих покарання обставин та не врахував, що засуджений не визнав свою вину у вчиненому злочину, не відшкодував завдані збитки, не вказав інших учасників, які разом з ним вчиняли незаконну порубку дерев. 
Заперечень на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
Прокурор, навівши відповідні пояснення, частково підтримала касаційну скаргу, вважала, що доводи прокурора щодо спеціальної конфіскації не є слушними, в той же час вважала, що доводи щодо безпідставного застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК заслуговують на увагу, а тому просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених і перевірених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 246 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.
Щодо спеціальної конфіскації 
В цій справі суди попередніх інстанцій не знайшли підстав застосовувати спеціальну конфіскацію до автомобіля марки ГАЗ-2705 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) та акумуляторної батареї «Форсе», що була встановлена на цьому автомобілі, оскільки вважали, що сторона обвинувачення не довела, що власник цього автомобіля знала чи могла знати про його незаконне використання при вчиненні інкримінованих засудженому злочинів. 
Верховний Суд погоджується з таким рішенням суддів попередніх інстанцій. 
Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Також, ч. 10 ст. 100 КПК визначено, що застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання.
Таким чином, з огляду на вказані законодавчі норми спеціальна конфіскація може бути застосована до майна засудженого чи у передбачених КК у випадках - до майна іншої особи, яке використовувалося як знаряддя вчинення злочину, лише у випадках, якщо власник знав про їх незаконне використання. (див. наприклад постанови Верховного Суду від 08 листопада 2022 року у справі № 689/30/21; від 03 серпня 2022 року у справі № 161/5183/20; від 09 квітня 2020 року у справі № 676/2199/19, та інші).
В постанові Верховного Суду від 09 квітня 2019 року у справі № 138/2740/16-к, на яку посилається прокурор, Суд зазначив, що в частинах 6, 9, 10, 11 статті 100 КПК та частинах 1 та 5 статті 96-2 КК законодавець використовує терміни «власник» і «законний володілець» як альтернативні. Тому ці положення не вимагають доведення факту обізнаності про злочинне використання майна двох осіб - власника і законного володільця. Також закон не визначає переваги власника перед законним володільцем чи навпаки у питанні застосування спеціальної конфіскації. Для визначення того, інтереси якої особи - власника чи законного володільця - зачіпає можлива спеціальна конфіскація майна, слід виходити із сукупності обставин, установлених судом. Якщо ця сукупність свідчить про те, що особа, хоча й зазначена у певних документах як власник майна, не має дійсного права на таке майно та інтересу в його поверненні, вимога довести факт обізнаності такої особи про злочинне використання майна, з яким вона втратила зв`язок, не відповідає меті захисту права на мирне володіння майном, втіленій, зокрема, в ч. 10 ст. 100 КПК, але у той же час створює нездоланні перешкоди для державних органів у досягненні цілей боротьби зі злочинністю.
Разом з тим, у названому рішенні Суд дійшов висновку, що у разі, якщо сторона обвинувачення доведе обставини, які свідчать про відсутність у номінального власника права на спірне майно та інтересу в його поверненні, відсутність доказів обізнаності такого номінального власника щодо злочинного використання майна не є перешкодою для застосування спеціальної конфіскації.
При цьому слід відмітити, що у справі № 138/2740/16-к Верховний Суд виходив із того, що сторона обвинувачення вжила ряд заходів і надала суду переконливих доказів, які в сукупності свідчили на користь того, що законним володільцем майна був засуджений. Зокрема, засуджений законно володів спірним автомобілем на підставі генеральної довіреності, яка передбачала, серед іншого, право відчуження цього автомобіля; до того, як автомобіль перейшов у володіння засудженого, він перебував у володінні іншої особи, якій власник передав автомобіль також на підставі генеральної довіреності; в іншому кримінальному провадженні вироком суду було встановлено, що батько засудженого придбав спірний автомобіль для засудженого через оформлення генеральної довіреності; сам засуджений вважав себе власником автомобіля. 
На відміну від цього, у справі, що розглядається сторона обвинувачення не надала жодних доказів на підтвердження того, що хоча номінальним власником цього майна була ОСОБА_7 , але законним його володільцем був ОСОБА_6 . 
Верховний Суд вважає непереконливими посилання прокурора на те, що  ОСОБА_7 , ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду, не зверталася до суду з приводу скасування арешту на цей автомобіль, його долею не цікавилася, що на його думку, свідчить про пасивність номінального власника, і підтверджує те, що фактичним власником автомобіля є ОСОБА_6 , який використовував автомобіль як знаряддя вчинення злочину. Зокрема, Верховний Суд відзначає, що прокурором не було надано доказів на підтвердження того, що власник майна була належним чином повідомлена, або в інший спосіб знала, як про судові розгляди, в яких, зокрема вирішувалось питання про накладення арешту на майно, так і про те, що на належне їй майно накладено арешт. 
При цьому прокурор не надав інших доказів і не навів обставин, які б свідчили про відсутність у номінального власника права на спірне майно та інтересу в його поверненні.
Тому Верховний Суд відхиляє такі доводи прокурора.   
Щодо застосування положень ст. 75 КК
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції, що була чинна на момент скоєння засудженим інкримінованих йому дій), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши наведені обставини суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень статей 69, 75 КК. 
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував: ступінь тяжкості, характер, спосіб та наслідки вчиненого злочину, його ставлення до вчиненого та поведінку після вчинення, особу винного, який проживає з жінкою однією сім`єю без укладення шлюбу разом з спільною малолітньою дитиною; офіційно ніде не працює; за даними лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває; за даними ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем мешкання на військовому обліку не перебуває; на підставі ст. 89 КК раніше не судимий; свою вину заперечував. При цьому місцевий суд не встановив обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання. 
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено з реальним його відбуванням.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, у в даному конкретному випадку реальне відбуття засудженим покарання у виді 6 років позбавлення волі буде непропорційним відносно вчиненого ним злочину, а мета покарання може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції звернув увагу на особу ОСОБА_6 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК, те, що останній має стійки соціальні зв`язки, родину, а саме цивільну дружину, яка перебуває у декретній відпустці за доглядом малолітнього сина ОСОБА_8 , та те, що засуджений є єдиним годувальником, має постійне місце проживання. Ці дані, за обставин цього кримінального провадження, на думку апеляційного суду є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Також апеляційний суд зауважив, що всупереч вказівки місцевого суду ОСОБА_6 перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_3 , а відповідно вимоги УІТ при ГУНП в Дніпропетровській області раніше до кримінальної відповідальності не притягався.
Крім того, апеляційний суд, пославшись на позицію Верховного Суду, вказав, що  невизнання особою своєї вини, не вказує на неможливість застосування до неї положень ст. 75 КК. 
З огляду на конкретні обставини цієї справи, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції, діючи в межах дискреційних повноважень, не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшовши висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час іспитового строку достатнім чином мотивував своє рішення. 
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанцій, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу та застосування інституту звільнення від відбування покарання, прокурор у касаційній скарзі не навів.
З огляду на викладене, Верховний Суд не вбачає підстав для висновку, що покарання призначене засудженому є явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                        ОСОБА_3