ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року                                                                           Справа № 906/1275/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І. ,  суддя Тимошенко О.М. 

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників:
позивача: Ратушинська І.О. (в режимі відеоконференції)
відповідача: Приведьон В.М. (в режимі відеоконференції)
третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 02.02.2023 суддею Маріщенко Л.О., повний текст складено 23.02.2023, у справі № 906/1275/21
за позовом Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат"
до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"
про зобов`язання вчинити певні дії

В листопаді 2021 року Приватне акціонерне товариство "Житомирський меблевий комбінат" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Житомиробленерго", у якому просить зобов`язати АТ "Житомиробленерго" здійснити перерахунок обсягу спожитої ПАТ "Житомирським меблевий комбінат" електричної енергії по точці розподілу електричної енергії РП-59, В-1, КОМ 22, П/СТ ЗМК (м. Житомир, вул. Київська, 77) за період з 01.07.2021 по 16.08.2021 включно за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії в аналогічному періоді попереднього року, перерахувати фізичний баланс електричної енергії та надати перерахунок електропостачальнику та споживачу для здійснення взаєморозрахунків за фактично спожиту електричну енергію /т. 1 а.с. 1-8/.
В обґрунтування позовних вимог посилається на неправомірні дії відповідача щодо безпідставного та необґрунтованого нарахування ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" обсягів та вартості спожитої електроенергії за період з 01.07.2021 по 16.08.2021, оскільки показники обсягів спожитої електроенергії точки обліку за липень 2021 року значно вищі, ніж показники обсягів спожитої електроенергії лічильників технічного обліку, що свідчить про те, що лічильник АСЕ 6000 фірми Itron по точці обліку відображав не вірні дані, внаслідок чого відбулося викривлення показників обліку спожитої АТ "ЖМК" електроенергії. Тому здійснений оператором системи та електропостачальником розрахунок обсягу та вартості спожитої позивачем електроенергії в спірний період підлягає перерахунку.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі № 906/1275/21 у позові відмовлено /т. 2 а.с. 196-203/.
Позивач Приватне акціонерне товариство "Житомирський меблевий комбінат", не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі № 906/1275/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задоволити /т. 2 а.с. 241-246/.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує:
- здійснений АТ "ЖМК" моніторинг мультиметричних даних лічильника, що відображаються в АСКОЕ виявив, що показники напруги електроенергії, що фіксуються  лічильником, складали 12 і більше тисяч вольт. Значення напруги відображені в стовпчиках "ІТа, В" "Ш , В" "Ос, В";
- такі показники напруги в лічильнику являються явним і безумовним свідченням його хибної роботи, оскільки: 1) показники напруги на рівні 12 тисяч вольт йдуть в розріз з технічними характеристикам точки обліку, визначеними в додатку № 2 до Договору № 17 від 17.12.2018 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та в акті вводу в експлуатацію АСКОЕ. Зокрема, вказаними документами визначено номінальну величину напруги мережі по точці обліку в 10 тисяч вольт; 2) відповідно до пункту 4.2.2.1 ДСТУ EN 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності" змінення напруги не повинні перевищувати плюс/мінус 10% від величини номінальної напруги;
- оскільки номінальна напруга в точці обліку складає 10 тисяч вольт, то 10% відхилення, що допускається, становить межі від 9 до 11 тисяч вольт, підвищення напруги в електромережі до показника 12 тисяч вольт призвело б до масового виходу з ладу численного електричного обладнання АТ "ЖМК" і його орендарів;
- проте за показаннями свідка головного інженера АТ "ЖМК" ОСОБА_1 в липні - серпні 2021 року таких випадків не відбувалося, що свідчить про хибність показників комерційного лічильника АСЕ 6000 фірми Itron по точці обліку у період липня - серпня 2021 року;
- згідно з поясненннями свідка ОСОБА_2 , викладеними в протоколі опитування свідка від 22.11.2021, орієнтовно в період з 06.08.2021 по 15.08.2021 ОСОБА_2 здійснив телефонний дзвінок черговому на ПС ЗМК за номером телефону НОМЕР_1 та попросив повідомити показники фактичної напруги по точці обліку ПС ЗМК комірка 22- РП59-2. Черговий ПС ЗМК повідомив, що фактичний показник напруги в мережі по точці обліку ПС ЗМК комірка 22- РП59-2 складає 10  200 вольт;
- таким чином, фактична напруга електромережі у спірний період складала плюс/мінус 10 тисяч вольт, а не зафіксовані лічильником 12 і більше тисяч вольт.
- спеціалістом ОСОБА_4. ТОВ "Судова незалежна експертиза України" у висновку від 28.02.2022  за результатами розгляду даних з АСКОЕ по лічильнику підтверджено, що в спірний період лічильник фіксував спотворену величину напруги, що призвело до збільшення показників фактично спожитої за таким лічильником електроенергії.
- відповідачем було додано до пояснень від 30.05.2022 копії актів № 2341 та № 2342 від 06.01.2022, підписаних представниками АТ "Житомиробленерго" Денисевич С.В. та Берчук Р.М., якими зафіксовано факт виходу з ладу програмного забезпечення лічильника Itron АСЕ № 50098743;
- факт виходу з ладу лічильника зафіксовано також в листі сектору НКРЕП у Житомирській області № 70 від 13.01.2022;
- листом АТ "Житомиробленерго" № 013/10155 від 08.09.2021  відповідач фактично підтвердив право АТ "ЖМК" на проведення перерахунку обсягу спожитої електричної енергії, оскільки системою АСКОЕ зафіксовано порушення роботи лічильника Itron АСЕ 6000 (661С), заводський номер 50098743, по точці обліку комірка 22 РП-59-2 в період з липня 2021 року по 16 серпня 2021 року включно, а проведеним 06.01.2022 працівниками відповідача технічним обстеженням лічильника підтверджено його несправність, тому АТ "ЖМК" має право на перерахунок обсягу спожитої електричної енергії за період з липня 2021 року по 16 серпня 2021 року включно за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії;
- проте при розгляді даної справи судом першої інстанції зроблено висновок про відсутність підстав для здійснення перерахунку спожитої АТ "ЖМК" електроенергії за період некоректної роботи лічильника, оскільки відсутні результати його експертизи;
- висновок суду першої інстанції про те, що дані з АСКОЕ не можуть бути підставою для перерахунку не грунтуються на жодній нормі закону;
- крім того, вказуючи на відсутність експертизи лічильника, судом першої інстанції проігноровано той факт, що 06.01.2022 під час технічного огляду і заміни лічильника відповідач навмисно створив умови, за яких проведення експертизи електролічильника стало неможливим.
Вищевикладене свідчить про те, що ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які фактично не доведені, а також неправильно застосував та проігнорував низку норм матеріального права.
Листом № 906/1275/21/1948/23 від 28.03.2023 матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.
04.04.2023 до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 906/871/21.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі № 906/1275/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 31.05.2023 /т. 2 а.с. 261-262/
01.05.2023 (вх. № 3653/23) від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні апеляційної скарги /т. 3 а.с. 1-5/.
Ухвалою суду від 31.05.2023 розгляд апеляційної скарги відкладено на 21.06.2023 /т. 3 а.с. 14/.
Ухвалою суду від 14.06.2023 клопотання/заяву (вх.№ 2734/23) Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат" та заяву (вх.№ 2739/23) представника Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про участь в судовому засіданні 21.06.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено /т. 3 а.с. 28-29/.
На підставі розпорядження від 20.06.2023 № 01-05/187 керівника апарату суду у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Миханюк М.В. з 19.06.2023 по 14.07.2023 включно, проведено заміну судді-члена колегії у судовій справі № 906/1275/21 між суддями, протокол від 20.06.2023, яким визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Юрчук М.І.,                         Тимошенко О.М. /т. 3 а.с. 33/.
Ухвалою суду від 20.06.2023 колегією суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Юрчук М.І., Тимошенко О.М., прийнято апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат" на рішення Господарського суду Житмирської області від 02.02.2023 у справі № 906/1275/21 до свого провадження /т. 3 а.с. 35/.
В судовому засіданні 21.06.2023 представник Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат" підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов задоволити.
Представник АТ "Житомиробленерго" заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи,  суд

ВСТАНОВИВ:

17.12.2018 між АТ "Житомиробленерго" (оператор системи) та ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" (споживач) укладено договір № 17 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - Договір № 17), за умовами якого оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії за об`єктами, які визначені в додатку № 2 до Договору - Паспорті точки розподілу /т. 1 а.с. 27-29/.
Відповідно до пункту 1 Додатку № 2 предметом Договору являється точка розподілу електричної енергії РП-59,В-1,КОМ 22, П/СТ ЗМК по об`єкту АТ "ЖМК" за адресою м.Житомир, вул. Київська, 77, ступінь напруги приєднання 10 тисяч вольт (далі - точка обліку) /т. 1 а.с. 31/.
За умовами п. 3.1 Договору № 17 облік електричної енергії, що передається оператором системи розподілу та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється  відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕП від 14.03.2018 №311 та з урахуванням вимог цього договору. 
Обсяг електричної енергії, що передається оператором системи через вказану точку обліку, визначається за показниками комерційного лічильника електричної енергії АСЕ 6000 фірми Itron, № 50098743, встановленого на ПС ЗМК за адресою м. Житомир, вул. Параджанова, 72, яка належить належить АТ "Житомиробленерго".
АТ "ЖМК" отримує доступ до ПС ЗМК та лічильника виключно з дозволу АТ "Житомиробленерго" та за умови присутності представника відповідача. Крім того точка обліку підключена до дистанційної автоматизованої системи комерційного обліку та контролю електроенергії АТ "ЖМК" - АСКОЕ, яка введена в промислову експлуатацію для АТ "ЖМК" актом, складеним 10.09.2013 за участю представника підрядника ТОВ "Фірма МБО ЛТД" та представника ПАТ "ЕК Житомиробленерго" /т. 1 а.с. 32-34/.
Відповідно до п. 3.2 Договору № 17, за підсумками розрахункового місяця оператор системи забезпечує визначення обсягу електричної енергії за точками комерційного обліку споживача, та в установленому порядку передає ці дані адміністратору комерційного обліку для можливості їх використання суб`єктами ринку електричної енергії, у тому числі постачальником споживача.
Ці дані використовуються для визначення розміру плати за послуги з розподілу електричної енергії, що сплачується АТ "ЖМК" на користь АТ "Житомиробленерго" за Договором, а також для визначення плати за постачання електричної енергії, що сплачується АТ "ЖМК" постачальнику електроенергії.
При обладнанні комерційних засобів обліку засобами дистанційної передачі даних, інформація про покази засобів обліку за розрахунковий місяць формується через канали дистанційного зв`язку.
Позивач посилається на те, що отримавши чергові рахунки на оплату послуг з розподілу електроенергії, ним було виявлено, що показники обсягів спожитої електроенергії точки обліку за липень 2021 року значно вищі, ніж показники обсягів спожитої електроенергії лічильників технічного обліку АТ "ЖМК". Для перевірки інформації АТ "ЖМК" здійснено моніторинг мультиметричних даних по точці обліку, що відображаються в АСКОЕ, внаслідок чого виявлено, що показники напруги електроенергії, що фіксуються комерційним лічильником АСЕ 6000 фірми Itron по точці обліку, складали 12 і більше тисяч вольт. 
Проте підвищення напруги в електромережі ПС ЗМК та ТРЦ "Глобал UA" до показника 12 тисяч вольт призвело б до відключення ліній електропередач пристроями захисту від перенапруг. Однак в липні - серпні 2021 року таких випадків в ТРЦ "Глобал ПА" та/або ПС ЗМК не відбувалося, що свідчить про те, що лічильник АСЕ 6000 фірми Itron по Точці обліку відображав не вірні дані.
Листом від 02.04.2021, затвердженим Управлінням Держпраці у Житомирській області та АТ "ЖМК", до осіб, які мають право ведення оперативних переговорів з енергопостачальною організацією АТ "Житомиробленерго" Житомирський РЕМ від імені АТ "ЖМК", відноситься ОСОБА_2.
Згідно з поясненнями ОСОБА_2 , викладеними в протоколі опитування свідка від 22.11.2021, орієнтовно в період з 06.08.2021 по 15.08.2021 ОСОБА_2 здійснив телефонний дзвінок черговому на ПС ЗМК за номером телефону НОМЕР_1 та попросив повідомити показники фактичної напруги по точці обліку ПС ЗМК комірка 22- РП59-2.
Черговий ПС ЗМК повідомив, що фактичний показник напруги в мережі по точці обліку ПС ЗМК комірка 22- РП59-2 складає 10200 вольт.
Таким чином, позивач вважає, що фактична напруга електромережі у спірний період складала плюс/мінус 10 тисяч вольт, а не зафіксовані лічильником 12 і більше тисяч вольт.
Вказані обставини є свідченням явних ознак невірної роботи лічильника АСЕ 6000 фірми Itron по точці обліку, починаючи з липня 2021 року, тобто з періоду завищеного обсягу спожитої електроенергії за даними лічильника АСЕ 6000 фірми Itron в порівнянні з показниками лічильників технічного обліку АТ "ЖМК".
Відповідно до інструкції з експлуатації до лічильника АСЕ 6000 фірми Itron показник напруги електроенергії являється складовим параметром формули визначення лічильником обсягу спожитої електричної енергії. Чим вище показник напруги електроенергії, тим більше значення обсягу спожитої електричної енергії.
Тобто хибне завищення показника напруги електричної енергії в показниках лічильника призвело до викривлення та завищення показника обсягу спожитої АТ "ЖМК" електричної енергії.
З огляду на вказане, а також, керуючись пунктом 6.4.2 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 311 від 14.03.2018, АТ "ЖМК" було направлено АТ "Житомиробленерго" лист від  06.08.2021 № 1664 з проханням провести позапланову технічну перевірку засобів обліку, по яких є сумнів в правильності їх роботи /т. 1 а.с. 36/.
16.08.2021 АТ "ЖМК" звернулося до Сектору НКРЕКП у Житомирській області листом № 1113 з проханням спонукати АТ "Житомиробленерго" провести технічну перевірку роботи лічильника по точці обліку.
Позивач стверджує, після звернення АТ "ЖМК" до Сектору НКРЕКП у Житомирській області та повідомлення про цю обставину представників відповідача, починаючи з 13:00 години 16.08.2021 показники напруги електроенергії по точці обліку вирівнялися та стабільно становлять орієнтовно 10 тисяч Вольт, що цілком відповідає технічним характеристикам точки обліку /т. 1 а.с. 37/.
На думку позивача вказані обставини свідчать про явні ознаки порушення роботи лічильника АСЕ 6000 фірми Itron по точці обліку в період з липня 2021 року по 16 серпня 2021 року, внаслідок чого відбулося викривлення показників обліку спожитої АТ "ЖМК" електроенергії. Враховуючи, що АСКОЕ та лічильниками технічного обліку АТ "ЖМК" зафіксовано порушення роботи лічильника АСЕ 6000 фірми Itron по точці обліку в період з липня 2021 року по 16 серпня 2021 року включно,  АТ "Житомиробленерго" зобов`язане було здійснити перерахунок обсягу спожитої АТ "ЖМК" електричної енергії в період з липня 2021 року по 16 серпня 2021 року включно за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії в аналогічному періоді попереднього року.
Оскільки відповідач самостійно такого перерахунку не зробив, АТ "ЖМК" звернулося до АТ "Житомиробленерго" з листами від 27.08.2021 № 1152 та від 07.09.2021 № 1223 про здійснення перерахунку обсягу електричної енергії, спожитої АТ "ЖМК" в період з 01.07.2021 по 16.08.2021 включно по точці обліку ПС ЗМК РП59 ввід 2 к22, за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії /т. 1 а.с. 38, 39/.
На лист від 27.08.2021 № 1152 відповідач направив відповідь від 08.09.2021 № 013/10155, у якій АТ "Житомиробленерго" не заперечує щодо проведення перерахунку, за умови проведення експертизи лічильника для підтвердження або спростування тимчасового порушення вузла обліку не з вини споживача, посилаючись на п. 8.16.18 Кодексу комерційного обліку електричної енергії /т. 1 а.с. 40/.
З огляду на порушення роботи лічильника АСЕ 6000 фірми Itron по точці обліку в період з липня 2021 року по 16 серпня 2021 року, внаслідок чого відбулося викривлення показників обліку спожитої АТ "ЖМК" електроенергії, позивач звернувся до Господарського суду Житомирської області із даним позовом.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 06.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 06.01.2022; залучено до участі у справі в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія".
17.02.2022 від позивача надійшла заява про зміну (доповнення) підстав позову, у якій позивач вказує, що враховуючи положення п.п. 8.6.18-8.6.21 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, АТ "ЖМК" має право на перерахунок обсягу спожитої електричної енергії за період з липня 2021 року по 16 серпня 2021 року включно за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії без проведення експертизи електролічильника, оскільки явні ознаки некоректної роботи електролічильника містяться в даних з АСКОЕ, а також надані відповідно до ст. 88 ГПК України  оригінали заяв свідків від 02.02.2022 ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , копії листів між сторонами та УПП в Житомирській області  /т. 1 а.с. 213-218/.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 06.04.2022 підготовче засідання призначено на 21.04.2022.
21.04.2022 до Господарського суду Житомирської області від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи висновку спеціаліста від 28.02.2022 за результатами експертного електротехнічного дослідження обставин споживання електроенергії у точці комерційного обліку при наявності спотворень, які встановлюються "некоректною" роботою електролічильника /т. 2 а.с.46-69/.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21.04.2022 відкладено підготовче засідання на 31.05.2022.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 31.05.2022 відкладено підготовче засідання на 23.08.2022, задоволено клопотання відповідача про виклик спеціаліста ОСОБА_4 в судове засідання; зобов`язано АТ "Житомиробленерго" забезпечити явку свідка ОСОБА_5 , електромонтера з обслуговування підстанції 5 групи; ПАТ "Житомирський меблевий комбінат" - ОСОБА_1 , головного інженера Приватного акціонерного товариства          "Житомирський меблевий комбінат" в судове засідання, призначене на 23.08.2022. 
В  судовому засіданні 23.08.2022 надав роз`яснення  свого висновку  спеціаліст ОСОБА_4 та  надав показання свідок ОСОБА_1 /т.1 а.с.142-144/.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.08.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.10.2022.
03.10.2022 до Господарського суду Житомирської області від АТ "Житомиробленерго" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії супровідного листа за № 245 від 22.08.2022 та висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження за № 9989 від 19.08.2022 з обґрунтуванням неможливості подати даний доказ в строк, зазначений в ч. 2, ч. 3 ст. 80 ГПК України /т. 2  а.с.150-158/.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі № 906/1275/21, в задоволенні позову АТ "ЖМК"  до АТ "Житомиробленерго"  відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач відповідно до актів приймання-передачі № 46888 від 31.07.2021 та № 53342 від 31.08.2021 до договору про постачання електричної енергії № 06-17 від 04.12.2018  визнав кількість спожитих кіловат та суму нарахування вартості спожитої електричної енергії, шляхом їх підписання. Оскільки в матеріалах даної справи відсутні відомості щодо ознак втручання в роботу ЗКО за результатами експертизи підстав для здійснення перерахунку обсягу спожитої позивачем електроенергії за спірний період відповідно до п. 8.6.18 Кодексу не встановлено.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.
Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ, тут і надалі - в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ч. 6 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
Відповідно до п. 1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
За змістом п. 8.1.1 ПРРЕЕ учасники роздрібного ринку під час здійснення діяльності з розподілу, передачі, постачання (продажу) електричної енергії споживачу, надання послуг комерційного обліку мають дотримуватись вимог чинного законодавства та укладених договорів.
Кодексом комерційного обліку електричної енергії, затвердженим постановою НКРЕКП № 311 від 14.03.2018 (зі змінами) (далі - Кодекс), визначено основні положення щодо організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії, права та обов`язки учасників ринку, постачальників послуг комерційного обліку та адміністратора комерційного обліку щодо забезпечення комерційного обліку електричної енергії, отримання точних і достовірних даних комерційного обліку та їх агрегації (об`єднання), - порядок проведення реєстрації постачальників послуг комерційного обліку точок комерційного обліку та реєстрації автоматизованих систем, що використовуються для комерційного обліку електричної енергії.
Згідно з п. 2.7.1 глави 2.7 розділу II Кодексу, сторона, відповідальна за точку комерційного обліку (далі - ВТКО) є учасник ринку або споживач, який на законних підставах має у власності чи користуванні лічильник у складі вузла обліку для цієї точки комерційного обліку (далі - ТКО), якщо інше не встановлено цим Кодексом або договором.
Згідно з п. 2.7.5 глави 2.7 розділу II Кодексу, ВТКО відповідальна за безперервність процесів вимірювання та формування даних комерційного обліку, що ВТКО має забезпечувати за власний кошт та власними силами або із залученням постачальника послуг комерційного обліку (далі - ППКО) відповідно до вимог цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до п. 2.7.8 глави 2.7 розділу II Кодексу, ВТКО для кожної ТКО в межах відповідальності зобов`язана:
- забезпечити експлуатацію та технічний стан належних їй засобів комерційного обліку (далі - ЗКО) та вузлів обліку, а також безперервність процесів вимірювання та формування даних комерційного обліку;
- дотримуватись вимог цього Кодексу, Правил ринку, Правил роздрібного ринку та вимог законодавства щодо забезпечення комерційного обліку електричної енергії.
Отже Кодексом передбачена необхідність виконання ВТКО певних функцій щодо забезпечення комерційного обліку за власний кошт та власними силами або із залученням ППКО відповідно до вимог Кодексу, якщо інше не встановлене законом.
Відповідно до п. 6.2.3-6.2.5 глави 6.2 розділу VI Кодексу, перевірка ЗВТ та допоміжного обладнання вузла обліку здійснюється на місцях їх установки у присутності ВТКО та відповідного ППКО (у ролі ОЗКО). У разі потреби зняття пломб та індикаторів повідомлення та присутність власника пломб є обов`язковою.
Після завершення перевірки сторона, що здійснює перевірку, складає акт технічної перевірки вузла обліку із зазначенням фактичного стану ЗВТ та іншого обладнання вузла обліку, зокрема виявлених недоліків. Цей акт надається за запитом усім заінтересованим сторонам. У разі необхідності здійснюється технічна експертиза ЗВТ та іншого обладнання вузла обліку.
АКО та будь-яка заінтересована сторона, у разі обґрунтованого сумніву у достовірності даних комерційного обліку (зокрема відмінності даних з основного та верифікаційного вузла обліку), правильній роботі вузла обліку, а також у тому, що ЗКО є справними та непошкодженими, мають право провести або ініціювати проведення оператором системи або ППКО позапланового контрольного огляду або технічної перевірки роботи вузлів обліку, ЗВТ (зокрема параметрів програмування) та схем їх підключення або, при необхідності, проведення експертизи ЗКО та інших складових вузла обліку відповідно до вимог цього Кодексу.
У відповідності до п. 6.4.1 Кодексу учасники ринку та споживачі несуть відповідальність відповідно до законодавства за використання електричної енергії без приладів обліку (якщо використання приладів обліку обов`язкове) або вплив на роботу ЗКО, пошкодження ЗКО, пошкодження або зрив установлених на них пломб, пломбувального матеріалу та індикаторів, порушення схеми комерційного обліку чи в будь-який інший спосіб, що має явні або підтверджені результатами експертизи ознаки втручання в роботу ЗКО.
Пунктом 8.6.18 Кодексу (в редакції від 26.03.2020) у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку не з вини споживача обсяг електричної енергії, спожитої споживачем від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, за згодою сторін визначається на підставі показів технічних (контрольних) лічильників електричної енергії, а у разі їх відсутності розраховується відповідним оператором системи/ППКО за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії та надається оператору системи, електропостачальнику та споживачу.
Згідно з п.п.1 п.6.5.16 Кодексу у разі проведення позачергових контрольного огляду, технічної перевірки, перевірки програмування, перевірки правильності роботи та/або експертизи, а також ремонту або заміни ЗКО вартість робіт оплачується, якщо інший порядок не передбачений законом стороною, за ініціативою якої проводилися контрольний огляд, позачергова технічна перевірка, перевірка програмування, перевірка схем підключення ЗКО та/або правильності його роботи, ремонт, заміна або експертиза, якщо порушень у роботі ЗКО та схем їх підключення за результатами перевірки не виявлено.
Відповідно до п.п. 2 п. 5.6.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії,  дії щодо забезпечення комерційного обліку електричної енергії, які ініційовані замовником (споживачем або іншими учасниками ринку) або які вимагаються нормативно-правовими актами, здійснюються за рахунок замовника або сторони ініціатора, якщо інше не встановлено законом, зокрема:
- заміна (зокрема монтаж/демонтаж), технічне обслуговування, відновлення працездатності, ремонт, повірка, контрольний огляд, експертиза, позачергова технічна перевірка стану функціонування (працездатності) належних замовнику ЗКО, схем підключення ЗВТ та інших складових вузлів обліку (вимикачів, роз`єднувачів та пристроїв захисного відключення, шаф обліку та захисних екранів тощо), дооблікових та післяоблікових електричних кіл, перевірка надійності підключення та перетяжка з`єднувальних контактів неопломбованих силових та інтерфейсних електричних кіл.
16.08.2021 з огляду на ініціювання АТ "ЖМК" питання перевірки правильності роботи засобів обліку  АТ "Житомиробленерго" виставило АТ "ЖМК" рахунок-фактуру № 180582 від 16.08.2021 про оплату послуг, дійсний на протязі 3-х банківських днів, який позивач не оплатив /т. 1 а.с. 46/.
В своїх поясненнях свідок ОСОБА_1 , який працював головним інженером  АТ "ЖМК" у спірний період, зазначив, що після 16.08.2021 перебоїв в роботі приладів обліку електроенергії не було, тому потреби в проведенні перевірки лічильника не було. 
27.08.2021 позивач направив АТ "Житомиробленерго" листа за № 1152 про здійснення перерахунку обсягу електричної енергії, спожитої АТ "ЖМК" в період з 01.07.2021 по 16.08.2021  включно по точці обліку ПС ЗМК РП59 ввід 2 к22, за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії /т. 1 а.с. 38/.
На лист позивача від 27.08.2021 відповідачем була надана відповідь від 08.09.2021 за № 013/10155, згідно з якою АТ "Житомиробленерго" не заперечує, щодо проведення перерахунку, за умови проведення експертизи для підтвердження або спростування тимчасового порушення вузла обліку не з вини споживача /т. 1 а.с. 40/.
07.09.2021 позивач повторно звернувся до відповідача листом з проханням здійснити перерахунок обсягу електричної енергії, спожитої АТ "ЖМК" в період з 01.07.2021 по 16.08.2021 включно по точці обліку ПС ЗМК РП59 ввід 2 к22, за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії /т. 1 а.с. 39/. 
На лист позивача від 07.09.2021 № 1233 відповідачем була надана відповідь від 24.09.2021 за № 013/12133, яка аналогічна відповіді від 08.09.2021 за № 013/10155.
22.09.2021 позивач на лист відповідача від 08.09.2021 направив АТ "Житомиробленерго" повідомлення про намір провести експертизу  (електротехнічне дослідження) комерційного лічильника АСЕ 6000, фірми Itron, обліку спожитої електричної енергії ТРЦ "Глобал UA" (м. Житомир, вул. київська, 77) по точці обліку ПС ЗМК комірка 22-РП59-2, незалежною експертною організацією /т. 1 а.с. 41/.    
На лист позивача від 22.09.2021 № 1283 відповідачем була надана відповідь від 11.10.2021 за № 021/13821, згідно з якою роботи по заміні лічильника комірки 22 РП 59-2 ПС ЗМК були заплановані на 19.10.2021 /т. 1 а.с. 42/.
19.10.2021 зняття лічильника не відбулось через не досягнення згоди між сторонами відносно експертної установи для проведення експертизи лічильника, що підтверджується листом позивача від 20.10.2021 № 1413 та не заперечується відповідачем  /т. 1  а.с. 43/. 
Позивач листом від 16.12.2021 за № 1741 просив провести технічну перевірку правильності роботи схеми обліку електроенергії по точці обліку "РП- 59-2 ком.22 П/СТ ЗМК".
21.12.2021 відповідач листом від 21.12.2021 № 010/22421 повідомив, що технічна перевірка електролічильника буде виконана 06.01.2022 о 10 год. в присутності представника позивача. 
29.12.2021 позивач оплатив виставлений відповідачем рахунок № 188929 від 21.12.2021 про оплату послуг.
06.01.2022 працівниками відповідача за участю представника позивача проведено технічне обстеження лічильника Itron АСЕ 6000 з заводським номером 50098743.
За результатами технічного обстеження лічильник  Itron АСЕ 6000 з заводським номером 50098743 був знятий та переданий представнику позивача (головному інженеру ОСОБА_1), що підтверджується відео фіксацією від 06.01.2022, та встановлений інший лічильник SL 761X081 з заводським номером 84438904, що підтверджується актом № 2343 про пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії понад 1000 В від 06.01.2022, а також показами свідків   ОСОБА_3 та ОСОБА_2 /т. 1 а.с. 219, 220/.
06.01.2022 під час технічної перевірки вузла обліку працівниками АТ "Житомиробленерго" було складено три акта, а саме:
1. Акт № 2341 технічної перевірки електролічильника АСЕ 661С заводський номер 50098743, в якому зазначено, що покази зняти неможливо у зв`язку з виходом з ладу програмного забезпечення лічильника; 
2. Акт № 2342 заміни приладів обліку електроенергії, в якому зазначено, що знятий електролічильник АСЕ 661С заводський номер 50098743 та встановлений електролічильник БЕ 761X081 заводський номер 84438904;
3. Акт № 2343 про пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії понад 1000 В від 06.01.2022, в якому зазначено, що встановлено електролічильник ББ 761X081 з заводським номером 84438904.
Відповідач не заперечує щодо можливості прийняття рішення у відповідності до вимог Кодексу комерційного обліку електроенергії, однак за умови проведення експертизи лічильника Itron АСЕ 6000 з заводським номером 50098743 та після надання АТ "Житомиробленерго" експертного висновку, останнім буде прийнято рішення у відповідності до вимог Кодексу комерційного обліку електроенергії.
Згідно з висновком експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження за № 9989 від 19.08.2022, виконаним за заявою АТ "Житомиробенерго", наданий споживачем витяг даних архіву вимірювання обсягів електричної енергії лічильником АСЕ6000 (типу 66ІС, заводський номер 50098743) з програмного забезпечення АСКОЕ у період з 06.08.2021 10:06 по 30.08.2021 1:00 без фізичної вичитки первинної бази даних лічильника АСЕ6000 (типу 661С, заводський номер 50098743), відповідно до положень Кодексу комерційного обліку електричної енергії не може бути підставою для проведення перерахунків обсягу спожитої електричної енергії /т. 2 а.с. 152-158/.
Висновок спеціаліста ОСОБА_4. від 28.02.2022, виконаний на замовлення ПрАТ "ЖМК", містить технічні характеристики електролічильника АСЕ 6000. 
При цьому у зв`язку з відсутністю відомостей про проведення експертизи лічильника АСЕ6000 (типу 66ІС, заводський номер 50098743) суд першої інстанції  вірно не взяв до уваги висновок спеціаліста від 28.02.2022 про те, що відповідно до вилучення з таблиці миттєвих значень (Таблиця 1 / 2.2) за точкою обліку в ком. 22 РП-59 (10 кВ) ПС (110/10 кВ) "ЗМК" за період з 01.07.2021 00:00 до 31.08.2021 00:00 (Фототаблиця № 2-2), встановлюється, що при одному і тому ж навантаженні в мережі (Іа, Іb, Іс, А) миттєві (а саме довготривалі) значення активної (особливо Р, кВт) та реактивної потужностей (Q, кВАр) при найбільшій напрузі мережі U > 12 кВ) більше, ніж при номінальній напрузі (10 кВ), що веде до збільшення величин спожитої електричної енергії (кВт/кВА годину) у звітний період  /т. 2 а.с. 68, 96-118/.
Згідно з п. 6.5.18 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, у разі сумніву споживача у правильній роботі вузла обліку він може звернутися до оператора системи або ППКО для забезпечення проведення позачергового контрольного огляду, технічної перевірки вузла обліку або експертизи ЗКО.
Відповідно до підпункту 2 пункту 5.6.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, дії щодо забезпечення комерційного обліку електричної енергії, які ініційовані замовником (споживачем або іншими учасниками ринку) або які вимагаються нормативно-правовими актами, здійснюються за рахунок замовника або сторони ініціатора, якщо інше не встановлено законом, зокрема:
2) заміна (зокрема монтаж/демонтаж), технічне обслуговування, відновлення працездатності, ремонт, повірка, контрольний огляд, експертиза, позачергова технічна перевірка стану функціонування (працездатності) належних замовнику ЗКО, схем підключення ЗВТ та інших складових вузлів обліку (вимикачів, роз`єднувачів та пристроїв захисного відключення, шаф обліку та захисних екранів тощо), дооблікових та післяоблікових електричних кіл, перевірка надійності підключення та перетяжка з`єднувальних контактів неопломбованих силових та інтерфейсних електричних кіл.
Згідно з п. 6.5.16 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, у разі проведення позачергових контрольного огляду, технічної перевірки, перевірки програмування, перевірки правильності роботи та/або експертизи, а також ремонту або заміни ЗКО вартість робіт оплачується, якщо інший порядок не передбачений законом, зокрема, стороною за ініціативою якої проводилися контрольний огляд, позачергова технічна перевірка, перевірка програмування, перевірка схем підключення ЗКО та/або правильності його роботи, ремонт, заміна або експертиза, якщо порушень у роботі ЗКО та схем їх підключення за результатами перевірки не виявлено.
Як вже зазначалося вище електролічильник Itron АСЕ 6000 з заводським номером 50098743 перебував на балансі позивача, зняття лічильника для проведення експертизи не відбулось через не досягнення згоди між сторонами відносно експертної установи.
Направлений відповідачем рахунок-фактуру № 180582 від 16.08.2021 на проведення експертизи лічильника позивач не оплатив.
З письмових пояснень третьої особи вбачається, що позивач відповідно до актів приймання - передачі № 46888 від 31.07.2021 та № 53342 від 31.08.2021 до договору про постачання електричної енергії  № 06-17 від 04.12.2018 визнав кількість спожитих кіловат та суму нарахування вартості спожитої електричної енергії, шляхом їх підписання.
Суд відхиляє твердження скаржника про те, що 06.01.2022 під час технічного огляду і заміни лічильника відповідач навмисно створив умови, за яких проведення експертизи електролічильника стало неможливим, у зв`язку з відсутністю доказів таких дій працівників АТ "Житомиробленерго".
Колегія суддів вважає, що долучені позивачем до матеріалів справи докази, враховуючи вимоги Кодексу комерційного обліку електричної енергії, не можуть слугувати підставою для проведення перерахунку обсягу спожитої електричної енергії, оскільки факт виходу з ладу чи некоректної його роботи лічильника Itron АСЕ 6000 з заводським номером 50098743 можна встановити у даному випадку шляхом проведення експертизи.
Враховуючи, що експертиза лічильника Itron АСЕ 6000 з заводським номером 50098743 не проведена, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для здійснення перерахунку обсягу спожитої позивачем електроенергії за спірний період відповідно до п. 8.6.18 Кодексу.
Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі № 906/1275/21 ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивача.
Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Житомирський меблевий комбінат" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі № 906/1275/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу № 906/1275/21 повернути  Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "28" червня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Крейбух О.Г. 

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.  

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.