УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/9784/22 Головуючий у 1-й інст. Кузнєцов Д.В. 
Категорія 76 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Коломієць О.С., Миніч Т.І.,
за участю секретаря     Кравчук Л.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 295/9784/22 за позовом  ОСОБА_1 до Державної установи  "Житомирський обласний центр контролю і профілактики хвороб  Міністерства охорони здоров`я України" про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, його скасування, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи та відшкодування моральної шкоди, за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та представника ОСОБА_1 - адвоката Циганчук Наталії Антонівни, на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 19 січня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Кузнєцова Д.В.,-

ВСТАНОВИВ:

       У жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому зазначив, що працює у ДУ « Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» на посаді в.о. заступника генерального директора з епідеміологічного нагляду та моніторингу інфекційних захворювань.
       20 вересня 2022 року його ознайомлено з наказом №63-од про відсторонення від роботи з 20 вересня 2022 року , без збереження заробітної плати, на час проведення Національним агентством з питань запобігання корупції перевірки щодо вчинення ним можливих корупційних дій.
       Позивач вказує, що його не повідомили про те, яке саме корупційне або пов`язане з корупцією вчинене ним правопорушення стало підставою для ініціювання вказаної перевірки й відсторонення його від роботи. Будь-яких пояснень з цього приводу він не надавав, службова перевірка за цим фактом не була проведена.
       При відстороненні від роботи адміністрація установи керувалася положеннями статті 46 КЗпП України, а також статтею 30 Закону України « Про запобігання корупції». Однак, у наказі не зазначено, від виконання яких саме завдань, вчинення яких саме дій, прийняття яких саме рішень чи участі в їх прийнятті він має бути усунений?
       Звертає увагу на те, що « усунення від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті» не є тотожним відстороненню від роботи, адже при «усуненні» фактично у посадової особи обмежується ( зменшується) обсяг прав та повноважень або ж вона усувається від виконання певних функцій. У свою чергу, відсторонення від роботи позбавляє працівника можливості виконувати будь-які функції.
       Окрім того, в розумінні статті 30 цього Закону « усунення від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті» застосовується з метою усунення наявного конфлікту інтересів.
       Такий конфлікт інтересів був відсутній, отже вказаний наказ не узгоджується з вимогами законодавства.
       Також позивач зазначає, що порядок проведення перевірок НАЗК не передбачає застосування до посадових осіб, стосовно яких проводиться перевірка, такого заходу як відсторонення від роботи.
       Отже, вказані обставини свідчать про те, що при відстороненні його від роботи відповідач не дотримався положень законодавства та порушив його трудові права.
       Внаслідок таких дій він тривалий час був позбавлений можливості працювати та отримувати заробітну плату, що призвело до спричинення моральної шкоди.
       Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_1 просив визнати незаконним та скасувати наказ ДУ « Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 20 вересня 2022 року №63-од про відсторонення його від роботи та зобов`язати відповідача допустити його до роботи на посаді в.о. генерального директора з епідеміологічного нагляду та моніторингу інфекційних захворювань з 20 вересня 2022 року.
       Окрім того, просив стягнути з ДУ « Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» на свою користь середній заробіток за час відсторонення від роботи та відшкодувати моральну шкоду у розмірі 50000 грн.
       Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 19 січня 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
       В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
       На обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що на момент винесення наказу про відсторонення його від роботи, відповідач, вважаючи, що він вчинив корупційне правопорушення, послався на положення статті 30 Закону України « Про запобігання корупції». Однак, даною нормою врегульований один із різновидів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, а саме – усунення від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі у його прийнятті, а не відсторонення від роботи. 
       Стверджує, що у разі, якщо відповідач вважав, що ним вчинено корупційне правопорушення, він повинен був звернутися із відповідною заявою до органів Національної поліції України. Однак, адміністрація установи видає наказ про його відсторонення від роботи й посилається на правову норму, яка передбачає зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів.
       Звертає увагу на ту обставину, що підставою для винесення вказаного наказу стало повідомлення про вчинення ним корупційного правопорушення, а не повідомлення про наявність у його діях реального чи потенційного конфлікту інтересів.
       Приймаючи рішення про відсторонення його від роботи, відповідач не мав доказів вчинення ним жодного корупційного правопорушення, що у подальшому підтвердилося листом заступника начальника Управління стратегічних розслідувань в Житомирській області ДСР НПУ.
       Вирішуючи спір, суд послався на практику Верховного Суду, якою врегульовано інші правовідносини.
       Суд залишив поза увагою його доводи про відсутність щодо нього кримінального чи адміністративного провадження й відсторонення від роботи відбулося без достатніх правових підстав.
       Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції також була подана й представником позивача – адвокатом Циганчук Н.А., яка просить скасувати рішення та ухвалити нове,- про задоволення позову.
       Зокрема, зазначає, що при вирішенні спору суд не з`ясував, що саме було вчинено відповідачем – відсторонення позивача від роботи чи відсторонення від посади. Так, у наказі, що оскаржується, зазначено про відсторонення від роботи, водночас, у рішенні суду мова йде про відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків.
       Звертає увагу суду на ту обставину, що такої підстави відсторонення – як повідомлення про вчинення корупційних дій, не передбачено положеннями статті 46 КЗпП України. 
       Матеріали справи не містять доказів наявності підстав для відсторонення позивача від роботи згідно з вказаною нормою трудового законодавства. Суду не надано й доказів того, що є рішення слідчого судді про відсторонення ОСОБА_1 від посади на час досудового розслідування чи рішення суду про відсторонення його від посади на час судового провадження, а також доказів того, що відсторонення було зумовлене ризиками здійснення позивачем перешкод у проведенні службового розслідування.
       На час винесення наказу про відсторонення позивача від роботи відповідна перевірка ще не проводилася НАЗК. Будь-яких доказів того, що ОСОБА_1 вчинив корупційні дії і що саме це стало підставою для направлення документів до НАЗК відповідач не надав.
       Окрім того, у вказаному наказі не зазначено, яка саме частина статті 30 Закону України « Про запобігання корупції» була застосована відповідачем.
       У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача – адвокат Круківська С.А., зазначила, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, оскільки адміністрація ДУ « Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України», отримавши повідомлення про вчинення позивачем неправомірних дій, які б могли бути пов`язаними з корупцією, зобов`язана була негайно відреагувати та відсторонити ОСОБА_1 від роботи. Наказ, який оспорюється, відповідає вимогам законодавства й не порушує права позивача, оскільки на період усунення його від роботи за ним зберігалося робоче місце. Окрім того, позивач був ознайомлений зі змістом цього наказу, погодився з ним та не висловив будь-яких зауважень з даного приводу.
       В судовому засіданні позивач та його представник підтримали апеляційні скарги.
       Представник відповідача в судовому засіданні не визнала доводи, викладені в апеляційних скаргах.
       Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.
       В судовому засіданні встановлено, що позивач обіймає посаду виконуючого обов`язки заступника генерального директора Державної установи « Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України».
       Наказом в.о. генерального директора установи від 20 вересня 2022 року №63-од ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 20 вересня 2022 року на час проведення Національним агентством з питань запобігання корупції перевірки щодо вчинення ним можливих корупційних дій.
       Підставою винесення наказу зазначено повідомлення про вчинення ОСОБА_1 корупційних дій.
       При винесенні спірного наказу адміністрація установи керувалася положеннями статті 46 КЗпП України та статті 30 Закону України « Про запобігання корупції».
       Матеріали справи також свідчать, що відповідач повідомив НАЗК про можливе вчинення позивачем правопорушень, пов`язаних з корупцією.
       У листі від 29 вересня 2022 року Департамент запобігання конфлікту інтересів Національного агентства з питань запобігання корупції зазначив про направлення вказаного повідомлення для розгляду і вжиття відповідних заходів до Національної поліції України.
       У подальшому матеріали щодо можливого вчинення позивачем корупційного правопорушення перебували на виконанні в Управлінні стратегічних розслідувань в Житомирській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України.
       За результатами проведеної перевірки не здобуто будь-яких відомостей про вчинення позивачем кримінального чи адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, про що заступник начальника Управління стратегічних розслідувань в Житомирській області повідомив ОСОБА_1 листом від 10 січня 2023 року.
       Відсутність відомостей, які б вказували на наявність в діях позивача корупційних правопорушень, підтверджується також висновком, складеним за результатами розгляду матеріалів перевірки від 9 січня 2023 року.
       Наказом в.о. генерального директора ДУ « Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» від 17 січня 2023 року №10-ос скасовано дію наказу від 20 вересня 2022 року №63-од « Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи» та зобов`язано позивача приступити до роботи з 18 січня 2023 року.
       Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті рішення про відсторонення позивача від виконання ним своїх посадових обов`язків були наявні визначені статтею 46 КЗпП України підстави для цього, оскільки передбачалися Законом України « Про запобігання корупції», а тому відсутні підстави для визнання незаконним та скасування наказу в.о. генерального директора ДУ « Житомирський обласний центр контролю і профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 20 вересня 2022 року №63-од про відсторонення позивача від роботи.
       Колегія суддів не погоджується з таким висновком.
       Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується.
       У статті 46 КЗпП України зазначено, що відсторонення працівника від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       Позивач є посадовою особою юридичної особи публічного права, на яку поширюється дія Закону України « Про запобігання корупції», тобто особою, яка для цілей Закону України « Про запобігання корупції» прирівняна до осіб, уповноважених на виконання функцій держави.
       Пунктом 1 частини першої статті 29 Закону України « Про запобігання корупції» передбачено, що зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється, зокрема, шляхом усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів.
       Статтею 30 цього Закону також визначено, що усунення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, у випадках, якщо конфлікт інтересів не має постійного характеру та за умови можливості залучення до прийняття такого рішення або вчинення відповідних дій інших працівників відповідного органу, підприємства, установи, організації.
       Усунення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, а також залучення до прийняття такого рішення або вчинення відповідних дій інших працівників відповідного органу, підприємства, установи, організації здійснюється за рішенням керівника органу або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа.
       Отже, у вказаних правових актах законодавцем застосовано терміни: «відсторонення від роботи» та « усунення від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті».
       Аналіз зазначених норм дає підстави дійти висновку про те, що відсторонення працівника від роботи допускається або у випадках, перелічених у статті 46 КЗпП України, або в інших випадках, які повинні бути передбачені актами законодавства.
       Один із таких випадків передбачений частиною п`ятою статті 65-1 Закону України « Про запобігання корупції», у якій зазначено, що особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
       Окрім того, частиною третьою даної норми також передбачено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконання вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, де працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
       У пункті 2 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України « Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950 ( в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), зазначено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування.
       Пунктом 4 цього Порядку також передбачено, що службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу.
       Отже, питання про відсторонення працівника від роботи в разі проведення службового розслідування щодо нього є дискреційним повноваженням керівника органу, яким прийнято рішення про проведення службового розслідування. Лише в разі призначення службового розслідування з підстав, передбачених чинним законодавством, керівник органу набуває можливість реалізувати свої дискреційні повноваження щодо відсторонення працівника від роботи. 
       Окрім того, згідно з пунктом 4 Порядку особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від здійснення повноважень за рішенням керівника органу до закінчення розгляду справи.
        Таким чином, відсторонення від роботи можливе за умови проведення службового розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню особою корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, а також у разі складення стосовно особи протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, чи повідомлення особі про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності.
       Як встановлено судом, службове розслідування стосовно можливого вчинення позивачем корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення не проводилося, адміністративне та кримінальне провадження у зв`язку з вчиненням ним корупційного правопорушення, відсутні. 
       Таким чином, відсторонення ОСОБА_1 від роботи відбулося з порушенням вимог законодавства.
       Вирішуючи спір, суд першої інстанції послався на постанову Верховного Суду від 13 червня 2018 року у справі №638/21180/15-ц, у якій суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що при прийнятті рішення про відсторонення позивача від виконання ним своїх посадових обов`язків у відповідача були наявні визначені статтею 46 КЗпП України підстави для цього, оскільки передбачалися Законом України « Про запобігання корупції».
       Однак, у справі, яка переглядалася судом касаційної інстанції, наказом відповідача призначено проведення перевірки на виконання вимог Закону України «Про запобігання корупції» й у зв`язку з цим особу було відсторонено від роботи.
       Водночас, у спірних правовідносинах службова перевірка не була призначена, а сам лише факт звернення відповідача до Національного агентства з питань запобігання корупції стосовно вчинення позивачем можливих корупційних дій, не є достатньою підставою для відсторонення його від роботи.
       Висновок про те, що лише у разі призначення службового розслідування з підстав, передбачених чинним законодавством, керівник органу набуває можливість реалізувати свої дискреційні повноваження щодо відсторонення працівника від роботи викладений також у постанові Верховного Суду від 8 лютого 2023 року у справі №727/4355/22.
       Таким чином, позовні вимоги про визнання незаконним наказу ДУ «Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 20 вересня 2022 року №63-од є обгрунтованими та підлягають до задоволення.
       Враховуючи ту обставину, що після відкриття провадження у справі дію цього наказу було скасовано відповідачем, відсутні підстави для його скасування в судовому порядку.
       Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ( стаття 235 КЗпП України). Розрахунок такої здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.
Долучена до матеріалів справи довідка про доходи ОСОБА_1 свідчить про те, що його середньоденний заробіток становить 947 грн. 32 коп.
Термін відсторонення від роботи з 20 вересня 2022 року по 17 січня 2023 року становить 83 робочі дні. Тоді, середній заробіток позивача за цей період становитиме 78627 грн. 56 коп. ( 947,32 грн. х 83 роб. дн.).
Відповідно до положень частини першої статті 237-1 КЗпП України відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Внаслідок незаконного відсторонення від роботи позивач тривалий час був позбавлений можливості працювати й отримувати заробітну плату, що призвело до порушення його трудових прав й спричинило моральну шкоду.
Враховуючи обставини справи, а також виходячи із критеріїв розумності та справедливості, на користь позивача підлягає стягненню 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди. 
Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення,- про часткове задоволення позовних вимог.
       Оскільки позовну заяву та апеляційні скарги задоволено частково, на користь позивача підлягає стягненню сплачений ним судовий збір у розмірі 3720 грн. 

Керуючись ст.ст. 259,268,367,368,374,376,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та представника ОСОБА_1 - адвоката Циганчук Наталії Антонівни, задовольнити частково.
Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 19 січня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позовні вимоги задовольнити частково.
Визнати незаконним наказ Державної установи « Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» від 20 вересня 2022 року №63-до про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
Стягнути з Державної установи « Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 78627 грн. 56 коп. (сума середнього заробітку зазначена без врахування податків та обов`язкових платежів).
Стягнути з Державної установи « Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» на користь ОСОБА_1 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути з Державної установи « Житомирський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» на користь ОСОБА_1 3720 грн. судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді:

Повний текст постанови складений 27 квітня 2023 року.