ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 травня 2023 року
м. Київ
справа № 161/16054/21
провадження № 51-576км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора у  кримінальному провадженні на  ухвалу Волинського апеляційного суду 
від 28 жовтня 2022 року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021030580001591, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Червонограда Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 10 червня 2016  року за ч. 1 ст. 395 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у  виді арешту на строк один рік, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 березня 2022  року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у  виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладенням на  нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасовано та звільнено його з-під варти негайно.
Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 29 червня 2021 року приблизно о 03 год. 00 хв., повторно, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшов до припаркованого біля будинку АДРЕСА_2 автомобіля марки «MERCEDES-BENZ», номерний знак « НОМЕР_1 », вартість якого становила 138 730 грн 71 коп., що від ста і до двохсот п`ятдесяти разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, шляхом відчинення бокових дверей автомобіля проник у салон, де шляхом змикання проводів завів двигун, після чого поїхав за межі міста Луцька Волинської області, таким чином всупереч волі його володільця - ОСОБА_8 вилучив вказаний транспортний засіб, спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 09 серпня 2021 року приблизно о 23 год. 40 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через незачинені двері незаконно проник до господарського приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Expert» моделі «GS 3800» вартістю 766 грн 67 коп. і кутову шліфувальну машинку марки «Зенит» моделі «ЗУШ-125/900 М профи» вартістю 650  грн 33 коп., що належали ОСОБА_9 , спричинивши йому майнову шкоду на  загальну суму 1417 грн. 
Однак ОСОБА_7 , будучи викритим на місці вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що його дії стали очевидними та утримуючи викрадене майно, продовжив відкрито вчиняти дії, спрямовані на заволодіння ним, проте виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з  причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий вказаними особами.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні (далі - прокурор), посилаючись на  істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що всупереч вимогамстатей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, не дав на них аргументованих відповідей, не зазначив мотивів прийнятого рішення, в зв`язку з чим залишив без змін вирок суду першої інстанції і не призначив обвинуваченому реальне покарання у виді позбавлення волі. Зазначає про врахування одних і тих же обставин справи, як таких, що дають підстави для призначення покарання у розмірі, наближеному до мінімального, так і для застосування положень ст. 75 КК. Вважає, що призначене ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням не можна визнати справедливим та таким, що відповідатиме меті, передбаченій ст. 50 КК. На  думку прокурора, апеляційним судом не спростовано його доводи про те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкі злочини, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, і відбував покарання реально. Крім того, вказує, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 не виконував ухвалу про застосування до нього домашнього арешту, в зв`язку з чим оголошувався у розшук, при цьому другий із  злочинів, за який його засуджено, він вчинив, перебуваючи в розшуку. На думку прокурора, визнання ОСОБА_7 вини відбулось в ході судового розгляду та дослідження доказів і наведене свідчить про його спробу уникнути справедливого покарання, а також сам факт того, що він був учасником бойових дій на сході України, не упередив подальшого вчинення ним злочинів і не вплине на виправлення ОСОБА_7 у майбутньому. Вважає, що неповною мірою враховано й  думку потерпілого ОСОБА_8 , котрий наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримала, просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Захисник ОСОБА_6 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просила ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у  межах касаційної скарги (ст. 433 КПК).
У пунктах 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і  вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з  нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно 
до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК, і кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із звільненням  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Зокрема, згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції Закону України № 1576-IX 
від 29 червня 2021 року), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з  корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у  виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням. 
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання та вирішенні питання про звільнення від його відбування з випробуванням на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, а також вирішення питання про те, чи повинен обвинувачений його відбувати (п. 6 ч. 1 ст.  368 КПК), слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. 
При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання, а також рішення щодо можливого звільнення від його відбування з випробуванням. 
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції зазначив про врахування ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного, котрий раніше неодноразово судимий, вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, має постійне місце проживання, є учасником бойових дій на сході України (АТО, ООС), в подальшому зобов`язався дотримуватись бездоганної поведінки, відшкодував завдані збитки шляхом повернення викраденого майна, відсутність претензій матеріального чи морального характеру у потерпілих, які на суворому покаранні не наполягали, окрім ОСОБА_8 , котрий висловлювався про призначення обвинуваченому суворого покарання, а також й те, що в даний час в Україні введено воєнний стан, а   ОСОБА_7 має військові нагороди та військовий досвід ведення бойових дій, наявність обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання. 
Водночас суд першої інстанції дійшов висновку й про можливість звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з  випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Не погоджуючись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій серед іншого зазначав про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, і  невмотивованість оскарженого рішення. Просив вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК, призначити йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді шести років позбавлення волі з  конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК у виді п`яти років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначити йому остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Як передбачено приписами ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без змін, визнавши обґрунтованим його рішення про звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. 
При цьому в ухвалі апеляційний суд послався на обставини, враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, а також зазначив про обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, повне визнання вини і  вказав, що позиція потерпілого  ОСОБА_8 про призначення  ОСОБА_7 суворого покарання враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.  65 КК.
Крім того, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, військові нагороди та військовий досвід ведення бойових дій, є учасником бойових дій на сході України (АТО, ООС), він зобов`язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки і заявив, що має намір повернутись до лав ЗСУ, а тому, виходячи з вищенаведеного, ставлення його до вчиненого та посткримінальної поведінки, визначена судом форма відбування ОСОБА_7 покарання є справедливим і виваженим заходом примусу й забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
На думку колегії суддів касаційного суду, зазначені апеляційним судом обставини не вказують на наявність достатніх підстав для застосування щодо  ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, з огляду насамперед на тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень і конкретні обставини справи.
Так, суд апеляційної інстанції достатньою мірою не врахував ступінь тяжкості вчинених  ОСОБА_7 злочинів, які згідно зі ст. 12 КК віднесено до тяжких, а також дані про особу винного, котрий є раніше судимим, був засуджений та відбував покарання за вчинення у тому числі тяжкого корисливого злочину.
Крім того, поза увагою апеляційного суду залишилися й доводи прокурора про те, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 не виконував ухвалу слідчого судді про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, в  зв`язку з чим оголошувався в розшук і в цей же період він вчинив новий злочин.
Водночас в апеляційній скарзі прокурор зазначав, щоОСОБА_7 зловживає алкогольними напоями, а те, що останній був учасником бойових дій на сході України (АТО) не упередило подальшого вчинення ним злочинів і не вплине на виправлення його в майбутньому. 
Разом з тим, прокурор вважав, що неповною мірою враховано судом першої інстанції й думку потерпілого ОСОБА_8 , котрий наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання, і позиція потерпілого, хоча і не є вирішальною, але мала б бути обґрунтовано врахована з іншими обставинами - такими, як відшкодування шкоди та відсутність у потерпілих претензій. 
Поряд з тим апеляційним судом залишено поза увагою й те, що суд першої інстанції врахував одні й ті ж обставини справи, як при призначенні ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК, так і для застосування положень ст. 75 КК.
Отже, апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора і не обґрунтував свого висновку про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, виходячи із  ступеня тяжкості вчинених злочинів, встановлених судом обставин справи та особи винного, унаслідок чого порушив вимоги статей 370, 419 КПК.
У зв`язку з цим колегія суддів касаційного суду вважаєзвільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з  випробуванням на підставі ст. 75 КК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення не сприяє меті виправлення винного та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
У касаційній скарзі прокурор оскаржує ухвалу апеляційного суду й з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання.
Натомість прокурор, хоча й зазначає у касаційній скарзі, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, потягло невідповідність призначеного  ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, проте не вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.
Отже, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністьпідлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у  суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в  цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з  випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - ст. 75 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                         ОСОБА_3