ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 487/5207/17
провадження № 51-3358км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 ,
                                                                       ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 25 травня 2021 року, постановлену  у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Мардарівки Ананівського району Одеської області, мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки села Рихватинці Рибницького району Молдови, мешканки АДРЕСА_2 , раніше не судимої, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у спричиненні потерпілій ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад її здоров`я, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 25 травня 2017 року об 11 год, помітивши біля будинку АДРЕСА_3 потерпілу ОСОБА_10 , з якою мала тривалі неприязні стосунки, у ході словесної сварки з останньою, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, схопила руками голову потерпілої та почала бити нею об бетонний паркан. У цей момент, ОСОБА_9 , яка вийшла з будинку АДРЕСА_4 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, підбігла до потерпілої та завдала їй удари руками у ділянку голови, від яких ОСОБА_10 упала на землю, після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 продовжили наносити удари ногами у голову ОСОБА_10 . Вказаними діями потерпілій було спричинено легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
За вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 22 липня 2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 КК, та виправдано за недоведеністю його вчинення обвинуваченими.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 25 травня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційним судом у повній мірі не перевірено доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, у результаті чого ухвала цього суду вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не відповідає.
Зокрема, не спростовано апеляційним судом твердження прокурора про відсутність у справі порушення приписів статей 49, 52 КПК. При цьому, погоджуючись із висновками місцевого суду про порушення права на захист, суд апеляційної інстанції не перевірив правильності його тверджень щодо недопустимості висновків експертів та протоколу слідчого експерименту від 18 вересня 2019 року, збирання яких не потребує особистої участі учасників судового провадження.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор просив задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у судовому засіданні просили залишити без зміни ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 25 травня 2021 року, а касаційну скаргу - без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисників,  перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з приписів частини 2 статті 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати прийняття рішення по кожному із них.
У ході касаційного провадження встановлено, що, не погоджуючись із виправдувальним вироком місцевого суду, у тому числі, сторона обвинувачення звернулася до апеляційного суду зі скаргою, в якій стверджувала про незаконність і необґрунтованість прийнятого місцевим судом рішення та наводила доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі, на обґрунтування своєї позиції. 
Проте, апеляційний суд, погоджуючись із висновками суду першої інстанції про порушення права на захист виправданих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час досудового розслідування, своїх тверджень належно не обґрунтував, як того вимагає стаття 419 КПК, та не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора, враховуючи наступне.
Так, за правилами статті 52 КПК обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. 
За правилами частини 2 цієї статті участь захисника забезпечується також у кримінальних провадженнях щодо осіб: які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років; стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру; які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права; які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження; стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування; стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження; а також щодо реабілітації померлої особи, чи у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.
Участь захисника у таких випадках є обов`язковою та забезпечується з моменту встановлення вищенаведених обставин.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 49 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Частина 3, пункт c), статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є особливим аспектом права на справедливий судовий розгляд, який гарантує, аби провадження проти обвинуваченого не здійснювалось без його належного представництва з метою захисту. Цей пункт передбачає три окремі права: право захищати себе особисто, право використовувати допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, і право одержувати допомогу захисника безоплатно.
Згідно з практики Європейського суду з прав людини умови застосування частини 3, пункт c), статті 6 протягом стадії, що передує судовому розгляду, наприклад, протягом досудового слідства, залежать від особливостей провадження і обставин справи. Право на захист зазвичай вимагає, аби обвинувачений міг скористатись допомогою захисника, починаючи з найперших стадій допиту. Водночас, у кожному випадку необхідно встановити, чи з огляду на провадження в цілому дане обмеження позбавило обвинуваченого справедливого судового розгляду (Brennan проти Сполученого Королівства, § 45; Berlinski проти Польщі, § 75).
У справі, яка перебуває на розгляді колегії суддів, місцевий суд, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, встановив, що виправдана ОСОБА_8 неграмотна, не вміє ні читати, ні писати, не має будь-якої освіти, у тому числі середньої, а її мати виправдана ОСОБА_9 має неповну середню освіту, вважає себе малограмотною. За таких обставин місцевий суд дійшов висновку про порушення їх права на захист, враховуючи невиконання органом досудового розслідування приписів статей 49, 52 КПК, та як наслідок визнав недопустимими докази у справі, здобуті стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у інкримінованому їм злочині.    
Як убачається зі змісту частини 2 статті 52 КПК наведені вище обставини, як то «малограмотність» чи «неграмотність» не є підставою для визнання участі захисника у кримінальному провадженні обов`язковою. 
Водночас, на переконання колегії суддів, у разі встановлення обставин, які ставлять під сумнів можливість підозрюваним, обвинуваченим реалізовувати гарантовані йому процесуальним законом права, зокрема знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують, бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК, а також отримати їх роз`яснення,  така участь за певних умов може визнаватися обов`язковою з моменту встановлення цих обставин у справі. 
Так, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 49 КПК у випадках, якщо слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його, то вони зобов`язані забезпечити участь захисника. 
Проте, таке рішення вказаних вище суб`єктів носить оціночний характер і неприйняття такого рішення не тягне за собою правових наслідків тотожних з наслідками недотримання вимог статті 52 КПК.   
Апеляційний суд, перевіряючи виправдувальний вирок за доводами апеляційної скарги прокурора, не врахував, що дані про особу виправданих, зокрема стосовно їх грамотності, констатовано виключно на підставі слів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . При цьому місцевим судом не встановлено, по-перше, що вказані обставини позбавили виправданих можливості повною мірою реалізовувати свої процесуальні права, по-друге, з якого моменту слідчому чи прокурору стало відомо про існування зазначених обставин.
Твердження апеляційного суду про відсутність у виправданих належної освіти не є безумовною обставиною, яка свідчить про обов`язковість участі захисника у кримінальному провадженні.
У контексті викладеного, апеляційним судом не перевірено висновків місцевого суду  про нероз`яснення виправданим права мати захисника під час досудового розслідування, з огляду на долучені до апеляційної скарги документи, зокрема протоколи роз`яснення підозрюваним права на захист від 20 вересня 2017 року.    
Не спростував належним чином суд апеляційної інстанції і тверджень прокурора про безпідставність висновків місцевого суду у частині недопустимості доказів у справі.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, прокурор надав суду, у тому числі, висновки судово-медичних експертиз від 14 серпня 2017 року №1053, від 26 вересня 2017 року №1438/1053-17 та протокол слідчого експерименту за участі потерпілої від 18 вересня 2019 року. Вказані докази на підставі статей 86, 87 КПК визнані недопустимими.       
Разом з тим, КПК не передбачає процедури залучення захисника до проведення слідчого експерименту за участі потерпілої особи чи експертного дослідження у справі. Більше того, як неодноразово наголошувалося у постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за правилами КПК, не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях (постанова Верховного суду від 15 вересня 2021 року у справі № 476/579/18), що було залишено поза увагою суду апеляційної інстанції.
Таким чином апеляційний суд не надав вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, а тому допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду постановити обґрунтоване судове рішення, та як наслідок дійшов передчасних висновків про обґрунтованість виправдувального вироку, ухваленого стосовно  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Враховуючи наведене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з підстав, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 438 КПК, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, ретельно дослідити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, зазначивши мотиви, із урахуванням усіх обставин кримінального провадження.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 25 травня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3