ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/7628/22                                        Головуючий І інстанції - Семіряд І.В.
Провадження № 33/818/301/23                                Суддя доповідач - Гєрцик Р.В.
Категорія: ст.124, ч.1 ст.130 КУпАП 

П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

 
03 травня 2023 року м. Харків

       Харківський апеляційний суд у складі: 
головуючого        судді                                 Гєрцика Р.В.
секретаря судового засідання                        Соболєвої Є.Є. 
за участю захисника                                Гринишина Є.В. 

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харків апеляційну скаргу захисника Гринишина Є.В. на постанову судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 26 січня 2023 року у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 124, ч.1 ст.130 КУпАП, щодо ОСОБА_1 -

УСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Згідно постанови судді, 17.12.2022 року о 19-00 год. у м. Харкові по вул. О. Яроша, поблизу будинку на пр. Науки, 27 ОСОБА_1 керував транспортним засобом Мерседес, державний номер НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження медичного огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатору Драгер та проведення огляду у медичному закладі відмовився у присутності понятих .
Своїми діями  ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Крім того, 17.12.2022 року о 19-36 год. у м. Харкові по пр. Науки, 27 водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом Мерседес, державний номер НОМЕР_1 , під час руху заднім ходом створив небезпеку та перешкоду іншим учасникам руху, здійснив наїзд на транспортний засіб, що стояв - Тойота, державний номер НОМЕР_2 , унаслідок чого транспортні засоби отримали механічні пошкодження , завдано матеріальні збитки.
Своїми діями  ОСОБА_1 порушив вимоги п. 10.9 ПДР України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ст. 124 КУпАП.
Постановою судді Дзержинського  районного суду м. Харкова від 26 січня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні правопорушень, передбачених ч.1 ст.130, ст.124 КУпАП та накладено адміністративне стягнення:
- за ст.124 КУпАП у вигляді штрафу на користь Держави в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
- за ч.1 ст.130 КУпАП у виді штрафу на користь Держави у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строк на 1 рік.
Відповідно до ч.2 ст.36 КУпАП, остаточно накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, тобто санкції, передбаченої ч.1 ст.130 КУпАП, у виді штрафу на користь Держави у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строк на 1 рік
Стягнуто зі ОСОБА_1   судовий збір у розмірі 496 грн 20 коп.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі захисник Гринишин Є.В. просить постанову судді скасувати як необґрунтовану та незаконну, таку, що не відповідає фактичним обставинам справи, винести нову постанову, якою провадження у справі закрити з підстав передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП .
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог посилається на те, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 взагалі керував транспортним засобом о 19-00 год, як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП. Посилання працівника поліції в рапорті на те, що автомобіль під керуванням ОСОБА_1 раніше потрапив у ДТП жодними доказами не підтверджено , оскільки матеріали справи не містять іншого протоколу про адміністративне правопорушення, яке нібито вчинив ОСОБА_1 . 

В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що водій ОСОБА_1 мав намір покинути місце ДТП та вчинив наїзд заднім ходом, чим спричинив пошкодження службового авто працівників поліції, як то, наприклад, відеофіксація, пояснення свідків, потерпілих, інших учасників ДТП, тощо.

Крім того, ОСОБА_1 надавав пояснення про те, що 17 грудня 2022 року приблизно о 19.00 годині він підійшов до належного йому автомобіля марки Мерседес, який був припаркований по вул. Отакара Яроша біля сигаретного кіоску «Кисет» за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша, 18-Д, у той момент працівники поліції оформляли якесь ДТП та просили його побути понятим. Для цього у нього почали вимагати документи, що посвідчують його особу, а саме - водійське посвідчення або паспорт, а тому він відкрив належний йому автомобіль та почав шукати документи (При цьому слід зазначити, що ОСОБА_1 знаходився поза водійським. кріслом, і стояв ногами на дорозі, а тільки його тулуб знаходився у автомобілі та він шукав документи). В той час ОСОБА_1 , будучи зайнятим пошуком документів, що посвідчують особу, випадково штовхнув назад ручку КПП до значка перемикача «М», у авто була ввімкнена нейтральна передача та він почав рухатись заднім, ходом (місце зупинки ТЗ знаходилось вище місця знаходження автомобіля патрульної поліції). ОСОБА_1 впав під натиском маси автомобіля і зупинити його вже не зміг, оскільки вага, його згідно реєстраційних документів, складає 2000 кг. Тобто, автомобіль марки Мерседес випадково виїхав на поїзну частину вул. Отакара Яроша поблизу будинку та наїхав на поліцейський автомобіль марки Тойота, який був припаркований на проїзній частині перехрестя вулиці Отакара Яроша та проспекту Науки у місті Харкові. Оскільки зазначене ДТП відбулось з причин, що не залежали від вини власника автомобіля ОСОБА_1 , а сталось випадково, при тому що ДТП відбулось саме через неправильно припаркований службовий автомобіль працівників поліції, а тому ОСОБА_1 винним себе у цьому адміністративному правопорушенні не вважає. З огляду на це, вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 124 КУпАП нічим не підтверджена та в його діях відсутній склад та подія адміністративного правопорушення, оскільки відсутня вина ОСОБА_1 у вчиненні цього правопорушення.

Також, вказує, що працівниками поліції були надані не всі відеозаписи події 17.12.2022 року, оскільки у наявних відеозаписах відсутні записи проходження ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння за допомогою газоаналізатора за адресою: м. Харків, проспект Науки, 27 та доставлення його до закладу охорони здоров`я, що у своїй сукупності свідчить про відсутність факту відмови від проходження огляду, а це вказує не відсутність події та складу адміністративного правопорушення.

Крім того, до початку судового розгляду захисником було надано заяву про долучення до справи доказів відповідно до яких захисник посилається на те, що згідно відповіді Заступника начальника УПП в Харківській області ДПП на адвокатський запит від 18 квітня 2023 року вбачається, що ОСОБА_1 відремонтував службовий автомобіль, який був пошкоджений внаслідок ДТП за його участі 17 грудня 2022 року, а тому в Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції відсутні будь-які претензії до нього. Вказані докази доводять відсутність шкоди, завданої внаслідок випадкового пошкодження патрульного автомобіля та в своїй сукупності разом із іншими доказами у справі слугують підтвердженням відсутності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Мотиви суду
Перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, заслухавши доводи захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення, визначеного приписами ч. 1 ст. 9 КпАП України.
Відповідно до положень ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Слід також звернути увагу, що відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод(далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам судочинства, а саме: верховенству права, законності, рівності перед законом і судом, повазі до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведеності перед судом їх переконливості.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з приписами ч.2 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст.245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Згідно з вимогами ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. 
У рішенні Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року відображено послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
Положеннями ст.9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до адміністративної відповідальності.
Пункт 1.3 ПДР України передбачає, що учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також бути взаємно ввічливими.
В п.1.9 ПДР України встановлено, що особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством.
Так, п.2.5 ПДР України зобов`язує водія на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
За невиконання вимог пункту 2.5 ПДР України, передбачена відповідальність ст.130 КУпАП. 
Диспозиція ч.1 ст.130 КУпАП передбачає відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.
При цьому, суд (суддя) повинен обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих не спростованих презумпцій факту (рішення ЄСПЛ "Коробов проти України" №39598/0з від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування.
У п. 4.1 рішення Конституційного суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010 КСУ дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні  та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.
В розумінні ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу.
А відтак, у справах про адміністративні правопорушення, на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа, та потерпілий додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.
Поширення стандартів кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення, безсумнівно, зумовлює необхідність дотримання особливих вимог до процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у разі визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали змогу спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому покарання.
У рішенні у справі «Олег Колесник проти України» ЄСПЛ вказав, що вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції слід розглядати як конкретні аспекти права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції, і завдання суду полягає у тому, щоб з`ясувати, чи був увесь зазначений процес, включно зі способом, у який здійснювався збір доказів, «справедливим» у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції.
Однією з головних умов огляду водія транспортного засобу на стан сп`яніння є не лише наявність достатності підстав вважати, що водій перебуває у стані сп`яніння чи в нього маються ознаки такого стану, а й та обставина, що він у такому стані керував транспортним засобом.
Тому для притягнення особи до адміністративної відповідальності за порушення вимог п. 2.5 ПДР України, передбаченої ч. 1 ст. 130 КпАП України, матеріали справи мають містити належні та допустимі докази сукупності наступних обставин:
- керування особою транспортним засобом у конкретних час і місці;
- вимоги поліцейського до такої особи пройти відповідно до встановленого порядку медичний огляд на стан наявності чи відсутності стану алкогольного сп`яніння;
- наявність категоричної відмови особи пройти відповідно до встановленого порядку медичного огляду на стан такого сп`яніння.
Відповідно до протоколу ААД № 0708227 від 17.12.2022 року 17.12.2022 о 19-00 год. у м. Харкові по вул. О. Яроша, поблизу будинку на пр. Науки, 27 ОСОБА_1 керував транспортним засобом Мерседес, державний номер НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження медичного огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатору Драгер та проведення огляду у медичному закладі відмовився у присутності понятих.
Так,  ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав при цьому, на противагу складеному протоколу працівниками поліції, в апеляційній скарзі захисником зазначено, що матеріали провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом саме о 19-00 год. 17.12.2022 року.
Вказані пояснення апелянта знайшли своє підтвердження та не спростовані дослідженим відеозаписом зазначених подій, з якого можна зробити однозначний висновок, що водій  ОСОБА_1 не був зупинений працівниками поліції в часі, вказаному в протоколі.
 Як вбачається зі змісту рапорту інспектора Соломока В., 17.12.2022 року під час відпрацювання виклику ДТП з потерпілим за адресою м.Харків, пр-т Науки 40 було виявлено водія ОСОБА_1 , який керуючи автомобілем Мерседес, скоїв наїзд на транспортний засіб Ніссан.
Однак, матеріали справи не містять доказів про те, що щодо ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст.124 КУпАП за подією вказаною у рапорті інспектора Соломока В. та в подальшому ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.124 КУпАП. Матеріали справи окрім зазначеного рапорту, взагалі не містять відомостей яким чином ОСОБА_1 опинився на місці події, а його версія цими матеріалами не спростовується, тобто залишається цілком вірогідною.
Так, відповідно до правил, визначених п. 5 Інструкції про застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, затвердженої Наказом МВС України 18.12.2018 року №1026, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних із виникненням у поліцейського особистого приватного становища. У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати і часу.
Згідно з п. 6 Розділу II Наказу № 1452/735 від 09 листопада 2015 року «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.
Відповідно до ст. 266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Згідно з п.2 розділу І Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 №1026 (далі - Інструкція), застосування працівниками поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, здійснюється з метою: 1) попередження, виявлення або фіксування правопорушення; 2) охорони громадської безпеки та власності; 3) забезпечення безпеки осіб; 4) забезпечення публічної безпеки і порядку.
За визначеннями п. 3 розділу І Інструкції, відеореєстратор - це пристрій, призначений для запису, зберігання та відтворення відеоінформації; п.1 розділу III вказує, що відеореєстратор може бути встановлений усередині салону службового транспортного засобу та/або зовні для максимальної фіксації навколишньої обстановки та/або внутрішньої частини салону в спосіб, що не заважає огляду водія;
портативний відеореєстратор - пристрій, призначений для запису, зберігання та відтворення відеоінформації, технічні характеристики та особливості конструкції якого дають змогу закріпити його на форменому одязі поліцейського.
Згідно із п. 4 розділу 2 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 №1026, під час здійснення повноважень поліцейськими портативний відеореєстратор закріплюється на його форменому одязі на грудях (ближче до плечового суглоба) так, щоб не створювати перешкод діям поліцейського.
Згідно п. 3 розділу 2 Інструкції Портативні відеореєстратори та карти пам`яті зберігаються в приміщеннях органів, підрозділів поліції та видаються поліцейському під підпис у журналі обліку видачі, повернення портативного відеореєстратора та карт пам`яті, копіювання цифрової інформації (далі - Журнал обліку), який зберігається в органі, підрозділі поліції.
Таким чином, як убачається із вище наведених положень чинного законодавства та відомчих нормативно-правових актів, під час здійснення своїх повноважень поліцейськими повинен використовуватися портативний відеореєстратор, отриманий за підписом у відповідному підрозділі поліції, та закріплений на форменому одязі працівника поліції, та відеозапис саме з такого реєстратору є допустимим доказом наявності тих чи інших подій зафіксованих на ньому, оскільки саме з відеозапису, здійсненого на відеореєстраторі вбачається час та дата фіксації тих чи інших подій.
Однак, працівниками поліції відеозапис під час проведення огляду ОСОБА_1 не вівся з дотриманням зазначених вимог закону.
Як об`єктивно вбачається із долученого до матеріалів справи відеозапису на диску, знятого працівниками поліції, відеозйомка обстановки та обставин подій даного правопорушення поліцейськими велася не з моменту початку виконання ними службових обов`язків на момент зупинки транспортного засобу, а велась вже коли працівники поліції підійшли до ОСОБА_1 , який знаходився біля автомобіля Мерседес та попросили пред`явити його документи.
Тобто, відеофіксація здійснена епізодично, та сам факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом не зафіксовано, відеозапис не відтворює подій перед зупинкою автомобіля та саму зупинку. 
Визначення терміну «керування транспортним засобом» наведене в п. 27 Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також адміністративні правопорушення на транспорті», за яким керування транспортним засобом - виконання функції водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.
Крім того, в п. 38 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року (справа № 404/4467/16-а (2-іс/811/3/17) зазначено, що «само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування».
Таким чином, керування транспортним засобом - це умисне виконання особою функцій водія шляхом вчинення технічних дій для приведення транспортного засобу в рух та зворушення з місця, а під час руху - для зміни напрямку руху та/чи швидкості транспортного засобу.
За вказаних обставин, матеріали провадження не містять достовірних відомостей, з яких можна було б беззаперечно, за принципом «поза розумним сумнівом» встановити факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом 17.12.2022 року о 19.00 год, в змісті визначення цього терміну, а тому зазначене не породжувало обов`язку проходити огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння. Цим обставинам суд першої інстанції належної оцінки не надав та дійшов необґрунтованого та передчасного висновку про доведеність вчинення  ОСОБА_1  адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Тобто при складанні протоколу про адміністративне правопорушення ААД № 078227 від 17.12.2022 року має місце недотримання поліцейським Інструкції №1026 щодо порядку роботи та застосування поліцейськими технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки відеозапису та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення ААД № 078227 від 17.12.2022 року складено працівником поліції з порушенням норм чинного законодавства, оскільки працівниками поліції не здійснювалася відеофіксація у встановленому законом порядку з використанням портативних відео реєстраторів, а приєднаний до матеріалів справи відеозапис не містить фіксації події, яка б підтверджувала весь хід такої події та працівниками поліції не долучено доказів на підтвердження доводів зазначених в рапорті.
Переглядаючи постанову судді за наслідками розгляду протоколу про адміністративне правопорушення ААД № 071367 від 17.12.2022 року апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 124 КУпАП, суд першої інстанції виходив із даних протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД № 071367 від 17.12.2022року, зі змісту якого вбачається, що 17.12.2022 о 19-36 год. у м. Харкові по пр. Науки, 27 водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом Мерседес, державний номер НОМЕР_1 , під час руху заднім ходом створив небезпеку та перешкоду іншим учасникам руху, здійснив наїзд на транспортний засіб, що стояв - Тойота, державний номер НОМЕР_2 , унаслідок чого транспортні засоби отримали механічні пошкодження , завдано матеріальні збитки, чим порушив п. 10.9 ПДР, за що передбачена відповідальність ст. 124 КУпАП.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Так відповідно до п.10.9. ПДР України під час руху транспортного засобу заднім ходом водій не повинен створювати небезпеки чи перешкод іншим учасникам руху. Для забезпечення безпеки руху він у разі потреби повинен звернутися за допомогою до інших осіб.
Аналізуючи положення пункту 10.9 ПДР України та ст.9 КУпАП, слід зауважити, що повинно бути встановлена саме винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність водія під час руху транспортного засобу заднім ходом.
ОСОБА_1 та його захисник надавали письмові пояснення до суду першої інстанції та зазначали в апеляційній скарзі, що 17 грудня 2022 року приблизно о 19.00 годині він підійшов до належного йому автомобіля марки Мерседес, який був припаркований по вул. Отакара Яроша біля сигаретного кіоску «Кисет» за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша, 18-Д, у той момент працівники поліції оформляли якесь ДТП та просили його побути понятим. Для цього у нього почали вимагати документи, що посвідчують його особу, а саме - водійське посвідчення або паспорт, а тому він відкрив належний йому автомобіль та почав шукати документи та ОСОБА_1 знаходився поза водійським кріслом і стояв ногами на дорозі, а тільки його тулуб знаходився у автомобілі та він шукав документи. В той час ОСОБА_1 , будучи зайнятим, пошуком, документів, що посвідчують особу, випадково штовхнув назад ручку КПП до значка перемикача «М», у авто була ввімкнена нейтральна передача та він почав рухатись заднім, ходом (місце зупинки ТЗ знаходилось вище місця знаходження автомобіля патрульної поліції). ОСОБА_1 впав під натиском, маси автомобіля і зупинити його вже не зміг, оскільки вага, його згідно реєстраційних документів, складає 2000 кг. Тобто, автомобіль марки Мерседес випадково виїхав на поїзну частину вул. Отакара Яроша поблизу будинку та наїхав на поліцейський автомобіль марки Тойота, який був припаркований на проїзній частині перехрестя вулиці Отакара Яроша та проспекту Науки у місті Харкові. Оскільки зазначене ДТП відбулось з причин, що не залежали від вини власника автомобіля ОСОБА_1 , а сталось випадково, при тому що ДТП відбулось саме через неправильно припаркований службовий автомобіль працівників поліції, а тому ОСОБА_1 винним себе у цьому адміністративному правопорушенні не вважає.

Відповідно до ПДР Україниводій - це особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія (посвідчення тракториста-машиніста, тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом, тимчасовий талон на право керування транспортним засобом) відповідної категорії. Водієм також є особа, яка навчає керуванню транспортним засобом, перебуваючи безпосередньо в транспортному засобі.

Як убачається з відеозапису, наданого працівниками поліції, не можливо встановити, що ДТП сталось саме внаслідок керування ОСОБА_1 автомобілем з порушенням п.10.9 ПДР України, оскільки з відомостей відеозапису не вбачається самої події ДТП та того, що ОСОБА_1 був водієм автомобіля під час руху транспортного засобу заднім ходом, тобто його версія події жодним чином не спростована та залишилася також вірогідною.

Умовою настання адміністративної відповідальності за ст.124 КУпАП є наявний причинний зв`язок між порушенням правил дорожнього руху та настанням наслідків у вигляді майнової шкоди. Для встановлення чи знаходились дії ОСОБА_1 в причинному зв`язку з настанням події ДТП суд першої інстанції повинен був встановити і вказати у своєму рішенні, якими Правилами дорожнього руху повинен був керуватись ОСОБА_1 під час керування автомобілем перед дорожньо-транспортною пригодою, чи порушив він їх та чи знаходились його дії в причинному зв`язку з настанням події ДТП.
Всі зазначені обставини судом, всупереч вимогам ст. 245 та 280 КУпАП, перевірені не були, що свідчить про незабезпечення всебічного, повного і об`єктивного з`ясування всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи і в постанові суду викладені висновки, які не відповідають фактичним обставинам, а тому постанова суду підлягає скасуванню.
Тільки після встановлення порушень ПДР України з боку ОСОБА_1 та встановлення, що його дії знаходились в причинному зв`язку з настанням події ДТП, відносно нього можливо було скласти на законних підставах адміністративний протокол за ст. 124 КУпАП.
Обмежившись загальним формулюванням, що ОСОБА_1 допустив порушення п. 10.9 Правил дорожнього руху України і що саме невиконання ним цього пункту перебуває в причинному зв`язку з наслідками, які настали, суддя у постанові не навів переконливих мотивів на спростування доводів ОСОБА_1 та його захисника і визнав його винним за ст. 124 КУпАП.
Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги щодо неповноти дослідження всіх обставин справи та наявності суттєвих протиріч, які мають істотне значення для встановлення наявності чи відсутності складу адміністративного правопорушення та винуватості особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності в його вчиненні, у зв`язку з чим, вважає висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ст.124 КУпАП, необґрунтованими, передчасними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Зважаючи на те, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративні правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, суд апеляційної інстанції, оцінивши наявні в даній адміністративній справі докази, приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.124 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення відносно останнього підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги захисника - є слушними та підлягають задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню, із закриттям провадження в справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та ст.124 КУпАП, за протоколами про адміністративні правопорушення, складеного стосовно ОСОБА_1 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника Гринишина Є.В. задовольнити.
Постанову судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_1  скасувати.
Провадження в справі щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП  закрити у зв`язку відсутністю складу адміністративних правопорушень, передбачених ст.124, ч.1 ст.130 КУпАП України.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                        Р.В. Гєрцик