КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
                                   
Апеляційне провадження                                            
№ 22-ц/824/2705/2023
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И

            02 травня 2023 року                                                                       місто Київ
                                                                                                 справа №359/1568/22
                              
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:  головуючого судді: Борисової О.В.
                    суддів: Левенця Б.Б., Ратнікової В.М.
                 за участю секретаря судового засідання - Савлук І.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Чирки С.С., повний текст складено 29 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Генерального директора Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського Олексія Юрійовича, Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
               В С Т А Н О В И В:
В лютому 2022 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідачів, в якому просив: 
визнати протиправним і скасувати наказ генеральногодиректораДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О.Ю. №11-07/1-1542/w від 08 грудня 2021 року про відсторонення його від роботи;
зобов`язати відповідача ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» поновити його на роботі шляхом допуску останнього до роботи на посаді начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»;
стягнути з відповідача ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
В мотивування вимог посилався на те, що він працює на посаді начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».
08 грудня 2021 року наказом №11-07/1-1542/w, що виданий генеральним директором ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревським О.Ю. його було відсторонено від роботи з підстав ненадання підтверджуючого документу щодо здійснення обов`язкового  профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Вважає оскаржуваний наказ протиправним, оскільки у ньому відсутні належні правові підстави та він прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення передбачений ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Вказував, що він зазнав протиправного втручання в його право на працю через примушення до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що був позбавлений можливості заробляти собі на життя власною працею, а також був підданий дискримінації за ознакою здоров'я, тому йогоправа підлягають захисту і відновленню.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
В обґрунтування вимог посилався на те, що долучені до відзиву наказ «Про необхідність виконання вимог про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 16 листопада 2021 року №01-07-59 та службова записка начальника служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів від 06 грудня 2021 року №48-10-408 не віднесені законом до документів, які встановлюють факт відмови чи ухилення від щеплення, а тому не можуть братися судом до уваги як недопустимі докази.
Вказував, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції не надав будь-якої оцінки більшості аргументів позивача та не зазначив мотиви відхилення норм права, на які посилався позивач у позовній заяві.
Зазначав, що рішення суду першої інстанції прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права - ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», яка вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, а постанова Кабінету Міністрів України  №1236 законом не являється та не може собою його підмінювати, що вже було встановлено в рішенні Конституційного Суду України №10-р/2020 від 28 серпня 2020 року.
Посилався на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права - ч.2 ст.32, ч.3 ст.34 Конституції України, ч.2 ст.21 Закону України «Про інформацію», ст.286 ЦК України, ст.ст.3, 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», які гарантують право кожної особи на таємницю про стан здоров'я, що включає в себе і заборону вимагати будь-які документи, що стосуються здоров'я.
Вказував, що посилання суду першої інстанції на рішення Європейського Суду з прав людини, а також постанову ВерховногоСуду є безпідставними та необґрунтованими, і жодним чином не спростовують доводи апелянта.
20 жовтня 2022 року від відповідача ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити скаргу без задоволення, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки його постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
В судовому засіданні апеляційного суду представники позивача апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити з вказаних підстав.
Представник відповідача у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти апеляційної скарги та просивзалишити її без задоволення.
Відповідач Генеральний директор ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревськ ий О.Ю. у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Надав заява до суду апеляційної інстанції, в якій просив розглядати справу у його відсутність.
Колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у відсутність відповідача Генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О.Ю.  на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Частиною 1 ст.367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83 ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»  віднесено до об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, а тому всі працівники, які працюють в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» , у тому числі позивач, є такими, що підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженому наказом Міністерства охорони здоров'я України №2153 від 04 жовтня 2021 року.Позивач всупереч вимогам ч.1 ст.81 ЦПК України не надав суду доказів на підтвердження того, що станом на момент винесення оскаржуваного наказу і на день відсторонення він мав протипоказання до вакцинації проти COVID-19, або мав інший документ, що підтверджує факт проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 або документ про одужання особи від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID-19.
Також у рішенні судом першої інстанції зазначено, що відсторонення           ОСОБА_1 від роботи ґрунтується на ч.1 ст.46 КЗпП України та ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». 
Колегія суддів не погоджується з такимивисновкамисуду першої інстанції виходячи з наступного.  
Як вбачається з матеріалів справи та копії трудової книжки позивача, ОСОБА_1 з 16 березня 2000 року працює на посаді начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».
Наказом генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» №01-07-59 від 16 листопада 2021 року «Про необхідність виконання вимог про обов'язкове щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом «SARS-Cov-2», керівникам структурних підрозділів у строк до 19 листопада 2021 року довести до відома підпорядкованих працівників, шляхом ознайомлення їх під особистий підпис зі змістом даного наказу, вимоги законодавства щодо проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та відсторонення працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових щеплень.
Позивач з наказом №01-07-59 від 16 листопада 2021 року був ознайомлений 17 листопада 2021 року.
З службової записки начальника служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» №48-10-408 від 06 грудня 2021 року вбачається, що на виконання вимог п.7 наказу про необхідність виконання вимог про обов'язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від 16 листопада 2021 року №01-07-59 надано список персоналу служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів, який не надав підтверджуючих документів, зазначених в п.4 наказу від 16 листопада 2021 року №01-07-59, а саме: начальник групи експлуатації засобів КДПА ОСОБА_1 .
Наказом ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» №11-07/1-1542/wвід 08 грудня 2021 року ОСОБА_1 начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів з 09 грудня 2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до дати надання начальнику служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів документу, що підтверджує факт проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (в тому числі документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини проти COVID-19) або документу встановленої форми про одужання особи від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров'я.
Наказ містить посилання на ст.46 КЗпП України, ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», службову записку начальника служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» №48-10-408 від 06 грудня 2021 року.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач посилався на те, що оскаржуваний ним наказ порушує його трудові права, не ґрунтується на вимогах закону, а тому вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Проведення обов'язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 врегульовано чинним законодавством та має проводитись відповідно до закону.
Так, медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв'язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами (абзац п'ятий частини першої статті 3 Закону України №2801-XII«Основи законодавства України про охорону здоров'я» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону №2801-XII громадяни зобов'язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).
Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов'язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров'ю пацієнта. Медичне втручання, пов'язане з ризиком для здоров'я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров'я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону №2801-XII).
Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.
Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.
Частиною шостою статті 12 Закону №1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об'єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов'язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Передбачається, що щеплення є обов'язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України  від 11 жовтня 2019 року №2070).
За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України  від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України  від 11.10.2019р. №2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз'яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов'язків відмови чи ухилення працівника від обов'язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об'єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров'я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов'язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону №4004-XIIта Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов'язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
При цьому Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров'я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з'ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку №2153 обов'язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов'язаних зі станом здоров'я конкретної людини, із загального правила про обов'язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об'єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов'язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об'єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з'ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
З матеріалів справи вбачається, що   ОСОБА_1 з 16 березня 2000 року працює на посаді начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», а з 09 грудня 2021 року останнього на підставі наказу ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» №11-07/1-1542/wвід 08 грудня 2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до дати надання начальнику служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів документу, що підтверджує факт проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (в тому числі документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини проти COVID-19) або документу встановленої форми про одужання особи від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров'я.
Виходячи з аналізу вищевказаних норм посада, яку займає ОСОБА_1 підпадає під перелік професій, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.
Проте, ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту проведення медичного огляду особи перед щепленням та(або) відмови чи ухилення позивача від його проходження і щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів.
Суд апеляційної інстанції враховує, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків. 
Відповідачем в оспорюваному наказі не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.
Представник відповідача в суді апеляційної інстанції надав пояснення щодо умов праці, у яких перебував ОСОБА_1 і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, однак колегія суддів відхиляє вказані посилання, оскільки в суд першої інстанції сторона відповідача не надала доказів на їх підтвердження. 
Позивача відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). 
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
У рішенні від 15 березня 2012 року (справа «СОЛОМАХІН ПРОТИ УКРАЇНИ», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії) ЄСПЛ зазначив, що у цій справі було втручання у приватне життя та таке втручання було чітко передбачено законом і переслідувало легітимні цілі охорони здоров'я. На думку Суду, порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров'я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Поряд з цим, у вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини наголосив, що згідно з висновками національного суду, медичний персонал перевірив відсутність протипоказань до щеплення заявника перед тим, як його проводити, а тому, було вжито необхідні запобіжні заходи, які гарантуватимуть, що медичне втручання не завдасть шкоди заявникові тією мірою, якою це порушуватиме баланс інтересів особистої недоторканості заявника та інтересів охорони здоров'я населення.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що роботодавець не дотримав вищенаведених вимог законодавства, а припис роботодавця, наслідком якого було відсторонення позивача від роботи, не відповідав критеріям сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 вищевказаної Конвенції.
Тому, таке відсторонення позивача не можна вважати пропорційним меті охорони здоров'я населення та самого ОСОБА_1 .
Таким чином, вимоги позивача про визнання протиправним і скасування наказу генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О.Ю. №11-07/1-1542/w від 08 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, а тому підлягають задоволенню.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач також просив стягнути з відповідача ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що чинним законодавством не передбачено обов'язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою або ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов'язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку  з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).
Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Згідно з п.п.2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з довідки ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 10 лютого 2022 року, заробітна плата позивача у жовтні 2021 року становила         24268,35 грн., у листопаді 2021 року - 29271,21 грн.  
В жовтні та листопаді 2021 року було загалом 42 робочі дні. 
Отже, середньоденна заробітна плата позивача за вказаний період становить 1274,75 грн., виходячи з розрахунку:
53539,56 грн. (24268,35 грн. + 29271,21 грн. - заробітна плата за жовтень та листопад 2021 року) : 42 (20 + 22 робочих днів ) = 1274,75 грн.
Наказом ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 09 березня 2022 року №11-07/1-470/п По особовому складу ОСОБА_1 начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів комплексу аеродромно-технічного забезпечення підрозділів, підпорядкованих директору з операційної діяльності з 24 лютого 2022 року увільнено від роботи у зв`язку з призовом на військову службу зі збереженням за ним місця роботи, займаної посади та середньої заробітної плати.
Таким чином, оскільки з згідно наказу ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 09 березня 2022 року №11-07/1-470/п По особовому складу ОСОБА_1 з 24 лютого 2022 року увільнено від роботи у зв`язку з призовом на військову службу, а відтак середній заробіток повинен вираховуватися за період з 09 грудня 2021 року по 23 лютого 2022 року.
Отже, середній заробіток  позивача за період з 09 грудня 2021 року по 23 лютого 2022 рокувключно становить 66287 грн., виходячи з розрахунку:
1274,75 грн. (середньоденна заробітна плата) * 52 (кількість робочих днів з 09 грудня 2021 року по 23 лютого 2022 року) = 66287 грн. Вказана сума визначена без урахування податків та зборів.
Враховуючи, що на даний час ОСОБА_1 проходить військову службу та за останнім у зв`язку з призовом на військову службу зберігається місце роботи та займана посада, отже вимоги про зобов`язання відповідача ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» поновити позивача на роботі шляхом допуску останнього до роботи на посаді начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»задоволенню не підлягають.
Щодо позовних вимог, пред`явлених до Генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О.Ю., колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина перша статті 2 ЦПК України).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (частини перша та третя статті 13 ЦПК України).
Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (стаття 48 ЦПК України).
Відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб'єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб'єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв'язку з позовною вимогою, яка пред'являється до нього.
Відповідно до статті 89 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.
Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді (стаття 80 ЦК України).
Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.
Згідно зі статтею 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов'язків і здійснювати їх через своїх учасників. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов'язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.
Посадові особи юридичної особи представляють її інтереси у відносинах з іншими особами, тобто уособлюють саму юридичну особу у правовідносинах з іншими особами.
Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду 12 січня 2022 року у справі №592/6904/21, від 14 вересня 2022 року у справі №760/22944/15, від 08 грудня 2022 року у справі №592/4106/22, від 01 березня 2023 року у справі №565/1559/21.                     
Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 , звертаючись до суду із даним позовом, зазначив відповідачем Генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О.Ю.
Аналіз змісту позовних вимог свідчить про те, що вони спрямовані до Генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»       Дубревського О.Ю. як до посадової особи ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» та стосуються його професійної діяльності. 
Жодних позовних вимог до Генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О.Ю. як фізичної особи, позовна заява        ОСОБА_1 не містить. 
Таким чином, Генеральний директор ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревський О.Ю. не може бути відповідачем у цій справі, оскільки у відносинах з позивачем діяв як посадова особа юридичної особи та від її імені. Тому спір у позивача виник саме з ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», яке є юридичною особою, самостійним суб`єктом у цивільних правовідносинах та має відповідати за цим позовом.
Судпершої інстанціїна вказане уваги не звернув.
Розгляду у суді підлягає лише такий спір, у якому позовні вимоги можуть бути або задоволені, або в їх задоволенні може бути відмовлено. Положення «заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства» (пункт 1 частини першої статті 186, пункт 1 частини першої статті 255 ЦПК України) стосується як позовів, які не підлягають розгляду за правилами цивільного судочинства, так і тих позовів, які суди взагалі не можуть розглядати (постанова Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 757/43355/16).
За таких обставин провадження у справі в частині позовних вимог до директора Генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О.Ю. підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України.
На основі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку, що:
рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»       Дубревського О.Ю. пядлягає скасуванню, а провадження у справі в цій частині закриттю;
рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуваню з ухваленням нового про часткове задоволення вказаних вимог.
Згідно з  ч.ч.1, 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до  ч.6  ст.141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої хвалено рішення, звільнено  від сплати  судових витрат, з другої сторони  стягуються  судові витрати на користь  осіб, які їх понесли, пропорційно до  задоволеної  чи відхиленої частини  вимог, а інша частина  компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому  Кабінетом Міністрів України.
З огляду на  те, що позивач  звільнений від сплати  судового збору  при подачі позову та апеляційної скарги,  виходячи з пропорційності задоволених вимог з відповідача на користь держави підлягають стягненню судові витрати у розмірі 4138,17 грн.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України,  Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити частково.
 
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову  ОСОБА_1 до Генерального директора Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського Олексія Юрійовича скасувати, провадження у справі в цій частині закрити.
 
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову  ОСОБА_1 до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулускасувати та ухвалити нове.
 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
 
Визнати протиправним та скасувати наказ генеральногодиректораДержавного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського Олексія Юрійовича №11-07/1-1542/w від 08 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
 
Стягнути з Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», місцезнаходження: Київська область, Бориспільський район, с.Гора, вул. Бориспіль-7, код ЄДРПОУ 20572069 на користь ОСОБА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 66287 грн. з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.
 
В іншій частині позовних вимог відмовити.
 
Стягнути з Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», місцезнаходження: Київська область, Бориспільський район, с.Гора, вул. Бориспіль-7, код ЄДРПОУ 20572069 в дохід держави судові витрати у розмірі 4138 грн. 17 коп.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 05 травня 2023 року.
 
Головуючий:
 
Судді: