Справа № 349/1598/22 
Провадження № 22-ц/4808/545/23 
Головуючий у 1 інстанції Рибій М. Г. 
Суддя-доповідач Максюта 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 травня 2023 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі:
головуючого  (суддя-доповідач)  Максюти І.О.,
суддів                                               Василишин Л.В., Фединяка В.Д.,
секретаря                                          Петріва Д.Б.,
з участю                                        представника стягувача ОСОБА_1 адвоката Герасимовської Н.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за заявою ОСОБА_2 , від імені якого діє адвокат Микитчин Петро Степанович, про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою представника заявника ОСОБА_2 адвоката Микитчина Петра Степановича на ухвалу Рогатинського районного суду Івано-Франківської області, постановлену суддею Рибієм М.Г. 08 лютого 2023 року у м. Рогатин Івано-Франківської області, повний текст якої складено 13 лютого 2023 року,          
                                                   в с т а н о в и в:
У січні 2023 року представник ОСОБА_2 – адвокат Микитчин П.С. подав заяву про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування зазначив, що 01.12.2022 року Рогатинський районний суд Івано-Франківської області видав судовий наказ, яким стягнуто з нього на користь ОСОБА_1 щомісячно аліменти на утримання неповнолітніх дітей – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 заробітку (доходу), але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, до досягнення ОСОБА_5 повноліття, а потім – в розмірі 1/4 заробітку (доходу) до досягнення ОСОБА_4 повноліття. 
Вважає, що заявниця при поданні заяви про видачу судового наказу про стягнення аліментів на дітей ввела суд в оману. Сама заявниця стверджує, що з початком військової агресії вона разом з дітьми вимушено виїхала за межі України до Республіки Польща, де він працював. За чотири роки проживання у Республіці Польща він виготовив всі необхідні документи, які дають йому право офіційно проживати та працювати там.  Фактично відбулося воз`єднання сім`ї, тому він виготовив для всіх членів сім`ї  такі ж документи, що дало можливість заявниці офіційно працевлаштуватись, а дітям – перебувати  в дошкільному навчальному закладі та школі. Виготовлення таких документів коштує значних коштів.
Заявниця голослівно стверджує, що з червня 2022 року чоловік перестав допомагати матеріально та вона за свої кошти  збирала дітей до школи та дитячого садочку та що вона отримує заробітну плату в перерахунку на українську гривню в розмірі 2 100 грн.
Також зазначає, що квартиру, в якій вони разом проживають, винаймає він та оплачує орендну плату, всі комунальні послуги, купує продукти харчування. Він працює на офіційній роботі та в позаробочий час підробляє додатково.
Наголошує, що за обставинами  даної справи вбачається наявність спору щодо визначення місця проживання дітей, що є перешкодою для звернення до суду із заявою про видачу судового наказу.
Просив визнати судовий наказ від 02.12.2022 року, виданий Рогатинським районним судом Івано-Франківської області таким, що не підлягає виконанню (а.с.25-28).
Ухвалою Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2023 року в задоволенні заяви ОСОБА_2 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, відмовлено (а.с.88-89).
Не погодившись з ухвалою суду, представник ОСОБА_2 – адвокат Микитчин П.С. подав апеляційну скаргу, у якій посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи. 
Вказує, що оскаржуване судове рішення ґрунтується на одній обставині, а саме: відповідно до ч.5 ст.183 СК України обставина проживання обох батьків разом із дітьми не виключає можливість одного з них звернутися із заявою про видачу судового наказу.
Суд оскаржуваним рішенням встановив (чи підтвердив) право особи на подання заяви щодо стягнення аліментів в наказному провадженні та одночасно залишив поза увагою докази того, що апелянт добровільно (без примусу) утримує своїх дітей.
Заявником при зверненні до суду подано достатньо доказів для задоволення заяви, а саме: діти зареєстровані на території України разом з апелянтом в квартирі, співвласником якої він є; забезпечив своїй сім`ї належні умови проживання, харчування та відпочинку;   виготовив всі дозвільні документи для законного перебування своєї сім`ї разом з ним в Республіці Польща; орендує квартиру, в якій проживає разом з дітьми, в місті Варшава та сплачує орендні та комунальні послуги одноосібно. Також купує дітям продукти харчування та одяг. Однак, чеки не зберігав, оскільки не було передумов, які би свідчили про даний спір.
На підтвердження тієї обставини, що між сторонами існує спір про визначення місця проживання дітей, долучає розписку, складену та підписану сторонами в даній справі 25 лютого 2023 року (після прийняття оскаржуваного судового рішення). Даною розпискою сторони розділили порівну час проживання дітей з кожним із батьків порівну. В цій же розписці зазначено, що утримання дітей лягає на сторону батьків згідно з графіком. 
За наведених підстав просить скасувати ухвалу суду та визнати судовий наказ від 02.12.2022 року, виданий Рогатинським районним судом Івано-Франківської області таким, що не підлягає виконанню (а.с.95-97).
Не погодившись із доводами апеляційної скарги, представник ОСОБА_1 адвокат Герасимовська Н.М. подала відзив. Зазначає, що всі твердження апелянта щодо забезпечення сім`ї належних умов проживання, харчування та відпочинку не підтверджені ніякими доказами. Перед переїздом до Республіки Польща стягувачка ОСОБА_1 заздалегідь у грудні 2021 року подала документи на карту побуту в даній країні, всі витрати для виготовлення цих документів у розмірі 2120 злотих вона несла самостійно, оскільки на той час працювала та мала кошти. Карту побуту отримала в травні 2022 року, вже після того, як розпочалися воєнні дії на території України, та переїхала до свого чоловіка з дітьми. На той момент вона вже мала місце роботи у Варшаві. Для влаштування дітей у дитячий садок не потрібно виготовлення ніяких документів. Тому нічим не підтверджені доводи апелянта про те, що він сплачував кошти за виготовлення документів для заявниці та дітей. Наголошує, що діти знаходяться на повному утриманні матері з червня 2022 року. Витрати за оренду житла та оплата комунальних витрат не є витратами з утримання дітей.  Щодо позовної заяви про розірвання шлюбу, то така обґрунтована тим, що з червня 2022 року подружні відносини між сторонами припинилися, що відповідач визнав та не заперечував проти розірвання шлюбу. Заявниця працює в недержавних дитячих яслах-садочку в м. Варшава, її заробітна плата у перерахунку на гривні складає біля 21000 гривень. Особистих коштів заявниці на утримання сім`ї не вистачає. У своїй заяві до суду ОСОБА_2 підтвердив,  що він працевлаштований та має додатковий заробіток, хоча не надав доказів офіційного працевлаштування, оскільки приховує від стягувачки місце своєї роботи та розмір отримуваної ним заробітної плати.  Тому будь-яких перешкод у стягненні аліментів на утримання двох дітей у визначеному в судовому наказі розмірі, боржник не навів. Просить залишити в силі ухвалу суду (а.с.111-112).
У судове засідання не з`явилася стягувач ОСОБА_1 та її представник - адвокат Герасимовська Н.М., заінтересована особа – Рогатинський районний відділ державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального Управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ), про причини неявки не повідомили, хоча про день місце та час розгляду справи повідомлені належним чином шляхом направлення кореспонденції на електронну пошту та рекомендованою кореспонденцією.
Приймаючи до уваги, що неявка осіб, які беруть участь у справі, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду справи, апеляційним судом виконаний обов`язок щодо повідомлення осіб, які беруть участь у справі, про день, місце та час судового засідання,  тому колегія суддів розглянула справу у їх відсутності.
В силу ст.367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, але апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.
Вислухавши в режимі відеоконференції пояснення представника стягувача ОСОБА_1 адвоката Герасимовської Н.М., суддю-доповідача, пояснення представника позивача ОСОБА_6 адвоката Круця В.М., дослідивши матеріали справи та перевіривши відповідно до ст.367 ЦПК України законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає її необґрунтованою, виходячи з таких підстав.
Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.7,8).
02.12.2022 року Рогатинський районний суд Івано-Франківської області видав наказ про стягнення, починаючи з 28 листопада 2022 року, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 щомісячно аліментів на утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_1 є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 заробітку (доходу), але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину щомісячно, до досягнення ОСОБА_5 повноліття, а потім в розмірі 1/4 заробітку (доходу) до досягнення ОСОБА_4 повноліття (а.с.20).
В матеріалах справи наявна довідка  Рогатинської міської ради Івано-Франківської області від 27.12.2022 року №1352 про те, що за адресою АДРЕСА_1 зареєстровані: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) (а.с.31).
Згідно довідки про місце проживання іноземця, власником помешкання надано інформацію, що він підтверджує факт надання місця проживання за адресою  АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , АДРЕСА_3 , громадянам України, на термін від 01.09.2022 до 31.08.2023, та з 01.09.2022 року по сьогоднішній день (а.с.35, 36).
ОСОБА_1 долучено ряд документів, які підтверджують факт її працевлаштування у м. Варшава, Республіка Польща,  виписки з банківського рахунку (що підтверджує придбання нею продуктів харчування, предметів  та товарів першої необхідності для дітей за рахунок її коштів (а.с.73-81).
Залишаючи без задоволення заяву ОСОБА_2 про визнання судового наказу про стягнення аліментів таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що судовий наказ було видано відповідно до норм цивільного процесуального закону та підстави для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню відсутні.
Такий висновок суду першої інстанції є правильним та таким, що ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Заперечуючи виданий судовий наказ про стягнення аліментів з підстав визнання такого таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_2 помилково сприймає і розуміє при цьому саму природу винесення судового наказу про стягнення аліментів з різних підстав.
Відповідно до статті 160 ЦПК України, судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
Згідно із статтею 161 ЦПК України, судовий наказ може бути видано, зокрема, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до частини 5 статті 183 СК України той із батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину однієї чверті, на двох дітей однієї третини, на трьох і більше дітей половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину.
Отже, право на звернення до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів належить особі, з якою проживає дитина, та є безумовним.
За змістом статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» судовий наказ є виконавчим документом.
Виконання судового рішення здійснюється на підставі виконавчого листа, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції (стаття 431 ЦПК України).
Відповідно до статті 173 ЦПК України суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню, або відстрочити або розстрочити виконання судового наказу в порядку, встановленому статтями 432, 435 цього Кодексу.
Згідно із частиною 1 статті 432 ЦПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до частини 2 статті 432 ЦПК України, суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Висновки суду першої інстанції повністю відповідають обставинам справи, з  ними в повній мірі погоджується і колегія суддів апеляційного суду. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що чинним процесуальним законодавством передбачена інша процедура для боржника за наказом про стягнення аліментів для зміни чи скасування такого судового рішення по суті.
Ті обставини, що діти зареєстровані з апелянтом на території України, що апелянтом орендовано квартиру в Республіці Польща, в якій проживав разом з дружиною та дітьми та сплачував орендні та комунальні платежі, не може свідчити про помилковість видачі такого судового наказу, а тим більше не слугує підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.
Наявність таких обставин є підставою для звернення до суду з позовом про зменшення розміру аліментів у позовному порядку, що не суперечитиме змісту ч. 7 ст. 170 ЦПК України, так-як законодавець виокремив розгляд питання про стягнення аліментів за наявності збільшеного розміру стягнутих аліментів.
Зокрема, відповідно до ч. 7 ст. 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу на підставі заявленої вимоги про стягнення аліментів, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб, боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
Положення ч. 8 ст. 170 ЦПК України передбачають, що у разі видачі судового наказу на підставі заявленої вимоги про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб чи на підставі заявленої вимоги про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 з позовом про зменшення розміру аліментів чи з заявою про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами не звертався, а обставини, на які останній посилався в заяві про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, та, відповідно, в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для її задоволення.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи представника ОСОБА_1 , викладені в відзиві на апеляційну скаргу, зокрема стосовно того, що  заявниця надала суду відомості щодо свого місця проживання та місця проживання дітей на сьогоднішній день, що свідчить про проживання дітей саме з матір`ю та про відсутність існування між батьками дітей спору про право щодо визначення місця проживання дітей.
Крім цього, наслідки ст. 173 ЦПК України з приводу визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, не можуть бути застосованими в даній справі через те, що в спірних правовідносинах не може бути відмовлено у видачі судового наказу про стягнення аліментів на утримання дітей. Та й відсутні дані, наведені в ч. 2 ст. 432 ЦПК України з приводу того, що судовий наказ видано помилково чи що обов`язок боржника відсутній повністю або частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин. А звідси і відсутні підстави для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
Таким чином, з огляду на вищевказане, колегія суддів апеляційного суду погоджується з позицією суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення заяви заявника.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказам, вірно послався на закон, що регулює спірні правовідносини, відтак дійшов законної та обґрунтованої позиції при вирішенні справи. Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при розгляді справи апеляційним судом. За таких умов підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції при апеляційному розгляді відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд
                                                    п о с т а н о в и в : 
Апеляційну скаргу представника заявника ОСОБА_2 адвоката Микитчина Петра Степановича залишити без задоволення, а  ухвалу Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2023 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 1 ст. 389 ЦПК України.

Судді:                                                                                                           І.О. Максюта
                                                                                                                     Л.В. Василишин
                                                                                                                     В.Д. Фединяк
Повний текст постанови складено 11 травня 2023 року.