ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/20454/16                      Головуючий у 1-й інстанції: Літвінова А.В.
                                                                             Суддя-доповідач:  Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  17 травня 2023 року                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                    Василенка Я.М.,
суддів                              Ганечко О.М., Кузьменка В.В., 
за участю секретаря          Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2022 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Енергетичної митниці Державної фіскальної служби про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
                                                  В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив: 
- визнати незаконним і скасувати наказ Енергетичної митниці Державної фіскальної служби від 10.03.2016 № 99-о «Про звільнення ОСОБА_1 »; 
- зобов`язати Енергетичну митницю Державної фіскальної служби зробити запис у трудовій книзі ОСОБА_1 «Звільнити із займаної посади за власним бажанням відповідно до п. 1 ст. 38 Кодексу законів про працю України» з 25.05.2017; 
- стягнути з Енергетичної митниці Державної фіскальної служби на користь ОСОБА_1 допомогу по тимчасовій непрацездатності за період із 11.03.2016 по 25.03.2016, що становить 6 136,35 грн.; 
- стягнути з Енергетичної митниці Державної фіскальної служби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку, що становить 71 590, 75 грн.; 
- стягнути з Енергетичної митниці Державної фіскальної служби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 11.03.2016 по 25.03.2016, що становить 123 545, 18 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено. Водночас, вийшовши за межі позовних вимог, суд першої інстанції зобов`язав Енергетичну митницю Державної фіскальної служби внести до наказу від 10.03.2016 № 99-о «Про звільнення ОСОБА_1 » зміни в частині зазначення дати, з якої ОСОБА_1 звільнено із займаної посади, зазначивши дату, якою є 04.04.2016.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2018 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 12.08.2021 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 у частині вимог про визнання незаконним і скасування наказу Енергетичної митниці ДФС від 10.03.2016 № 99-о; зобов`язання Енергетичної митниці ДФС зробити запис у трудовій книзі ОСОБА_1 «Звільнений із займаної посади за власним бажанням відповідно до пункту 1 статті 38 Кодексу законів про працю України з 25.05.2017»; стягнення з Енергетичної митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період із 11.03.2016 по 25.05.2017 та ухвалено у справі нове рішення, яким: визнано протиправним і скасовано наказ Енергетичної митниці ДФС від 10.03.2016 №99-о; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ІТ Енергетичної митниці ДФС з 11.03.2016; у частині позовних вимог про стягнення з Енергетичної митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період із 11.03.2016 по 25.05.2017 адміністративну справу № 826/20454/16 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції; у частині позовних вимог про стягнення з Енергетичної митниці ДФС на користь ОСОБА_1 допомоги по тимчасовій непрацездатності та середнього заробітку за час затримки розрахунку рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 залишено без змін.
Суд касаційної інстанції, ухвалюючи вказану постанову від 12.08.2021, зазначив, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, а тому є підстави для поновлення його посаді, з якої його було звільнено, з одночасною виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В той же час, направляючи справу у частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд послався на процесуальні обмеження суду касаційної інстанції у збиранні чи прийнятті до розгляду нових доказів.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2022 позов задоволено: стягнуто з Енергетичної митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 555 135, 13 грн.; допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Енергетичної митниці ДФС середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Не погоджуючись з вказаним рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2022 ОСОБА_1 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким стягнути з Енергетичної митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 999  406, 87 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 02.12.2014 працював на посаді начальника відділу ІТ Енергетичної митниці ДФС.
10.03.2016 ОСОБА_1 подав до Енергетичної митниці ДФС заяву про звільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (за угодою сторін) з 10.03.2016, на якій начальником Енергетичної митниці ДФС вчинено резолюцію від 10.03.2016 «До наказу».
Наказом Енергетичної митниці ДФС від 10.03.2016 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ІТ Енергетичної митниці ДФС з 10.03.2016 за угодою сторін відповідно до пункту 1 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України.
Не погоджуючись з указаним наказом, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним позовом.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно задовольнити та стягнути з Енергетичної митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.03.2016 по 12.08.2021 у сумі 555 135,13 грн. (409,09 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 1357 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)).
Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не вірно було визначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки розгляд справи по суті ще не вирішено. 
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.
Перш за все, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що беручи до уваги те, що постановою Верховного Суду від 12.08.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2018 і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 скасовано й направлено справу № 826/20454/16 на новий розгляд до суду першої інстанції в частині позовних вимог про стягнення з Енергетичної митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд першої інстанції привильно розглядав позовні вимоги позивача лише щодо стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У силу вимог частини 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Частиною 1 статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так пп. «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок №100) встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Згідно довідок Енергетичної митниці ДФС від 11.09.2017 № 20 та від 19.01.2018 №10 про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 сума середньоденної заробітної плати позивача складає - 409,09 грн., що не заперечується сторонами у справі.
Колегія суддів звертає увагу, що оскільки Верховний Суд своєю постановою від 12.08.2021 поновив ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ІТ Енергетичної митниці ДФС з 11.03.2016, то середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за період з 11.03.2016 по 12.08.2021.
При цьому, згідно листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» суд першої інстанції правильно встановив, що кількість робочих днів за період з 11.03.2016 по 12.08.2021 (включаючи перший та останній день цього проміжку) становить 1 357 дні.
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 11.03.2016 по 12.08.2021 становить 555  135, 13 грн. (409, 09 грн. х 1  357 дні) та належить стягненню з Енергетичної митниці ДФС на користь ОСОБА_1 .
Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не вірно було визначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки розгляд справи по суті ще не вирішено, колегія суддів оцінює критично та не бере до уваги, з огляду на те, що аналіз частини 2 статті 235 КЗпП України свідчить, що стягненню середнього заробітку за час вимушеного прогулу передує поновлення особи на посаді, з якої її було звільнено, що фактично і є вирішенням справи по суті. Як вже було зазначено вище, поновлено ОСОБА_1 з 11.03.2016 на посаді начальника відділу ІТ Енергетичної митниці ДФС було постановою Верховного Суду від 12.08.2021, а тому суд першої інстанції вірно визначив час вимушеного прогулу, а саме з 11.03.2016 по 12.08.2021.
Інші доводи апеляційної скарги позивача не спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.
Щодо аргументів Енергетичної митниці Держмитслужби, які викладені у відзиві на апеляційну скаргу позивача, про те, що позивач з 26.05.2017 працює в Державній регуляторній службі України (наказ Державної регуляторної служби України від 24.05.2017 № 147-К), то колегія суддів зазначає, що зазначена обставина не впливає на розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню на корить позивача, з огляду на таке.
Відповідно до   постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.
Разом з тим після ухвалення Пленумом Верховного Суду України зазначеної постанови, до Кодексу законів про працю України неодноразово вносилися доповнення.
Викладений у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» висновок щодо необхідності врахування при визначенні суми виплат за час вимушеного прогулу доходів з інших джерел ґрунтувався на положеннях ч. 3 ст. 117 КЗпП України.
Зазначена норма права передбачала, що в разі, якщо звільнений працівник до одержання остаточного розрахунку стане на іншу роботу, розмір зазначеної в частині першій цієї статті компенсації зменшується на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи.
Однак, частина 3 була виключена зі ст. 117 КЗпП України з набранням 05.01.2006 чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».
За таких обставин, дохід позивача, отриманий в Державній регуляторній службі України, не підлягає виключенню із розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Такий висновок колегії суддів відповідає позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 20.06.2018 у справі № 826/808/16. У вказаному судовому рішенні зазначено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Більше того, Енергетична митниця Держмитслужби не зазначила норму права, яка передбачає зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму доходів, отриманих позивачем протягом такого періоду з інших джерел.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи
Також, надаючи оцінку всім доводам учасників справи, колегія суддів також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2022 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий:                                                                      Василенко Я.М.
                                     
Судді:                                                                                Ганечко О.М.

                                                                                                    Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 22.05.2023.