ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року                                                                 м. Одеса

справа 947/4217/22
провадження 22ц/813/4177/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий: Бездрабко В.О. (суддя-доповідач),
судді: Кутурланова О.В., Приходько Л.А., 
секретар судового засідання: Виходець А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022року, постановлену під головуванням судді Гниличенко М.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 , ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 про виділ частки нерухомого майна, усунення перешкод у користуванні майном,

встановив:
У лютому 2022 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звернулися до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 про виділ в натурі частки майна та усунення перешкод у користуванні житловим будинком.
В обґрунтування позовних вимог зазначили, що вони є співвласниками житлового будинку АДРЕСА_1 . Частка у праві власності на нерухоме майно ОСОБА_3 становить 1/12 частини домоволодіння, а ОСОБА_4 належить частини цього майна. Відповідачі Філіповичи є співвласниками домоволодіння, частка яких дорівнює 1/6 частину.
Оскільки між сторонами виникають конфлікти щодо користування належною їм на праві власності нерухомістю, позивачі, пославшись на положення ст.364 ЦК України, просили постановити судове рішення, яким виділити ОСОБА_3 належну їй на праві спільної часткової власності 1/12 частину будинку АДРЕСА_1 в натурі, а саме: кімнату 3-3, площею: 15,4 кв.м, літ.: «А» з врахуванням вже встановленого порядку користування для ОСОБА_6 (попереднього співвласника 1/6 частини домоволодіння та спадкодавця для відповідачів) у справі № 1512/11500/2012.
Право спільної часткової власності ОСОБА_3 на зазначену 1/12 частину будинку припинити. 
Виділити ОСОБА_4 належну йому на праві спільної часткової власності 3/4 частини будинку АДРЕСА_1 в натурі, а саме: житлову кімнату 1-1, площею: 10,9 кв.м; житлову кімнату 1-2, площею:11,9 кв.м; коридор 1-3, площею: 8,3 кв.м.; кухня 1-4, площею: 8,4 кв.м.; санвузол 1-5, площею:4,2 кв.м; житлова кімната1-6, площею: 24,7 кв.м.; веранда 1-7, площею : 16,0 кв.м; веранда 1-8 , площею:10,4 кв.м.; веранда 1-9, площею:7,1 кв.м., І веранда, площею 5,7 кв.м, літ.№А з врахуванням вже встановленого порядку користування для ОСОБА_6 у справі № 1512/11500/2012. 
Право спільної часткової власності ОСОБА_4 на зазначену 3/4 частину будинку припинити.
Зобов`язати ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 не чинити перешкоди позивачам у користуванні виділеними позивачам частками; стягнути з відповідачів солідарно судові витрати.
Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022 року, за клопотанням представника позивачів - адвоката Вронського С.В., у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання :
1.Чи є технічна можливість виділити в натурі ОСОБА_3 належну їй на праві спільної часткової власності 1/12 частину будинку АДРЕСА_1 в натурі, а саме: кімнату 3-3, площею: 15,4 кв.м, літ.: «А», з врахуванням вже встановленого порядку користування для ОСОБА_6 у справі № 1512/11500/2012?
2. Чи є технічна можливість виділити в натурі для ОСОБА_4 належну йому на праві спільної часткової власності 3/4 частини будинку АДРЕСА_1 в натурі, а саме: житлову кімнату 1-1, площею: 10,9 кв.м; житлову кімнату 1-2, площею:11,9 кв.м; коридор 1-3, площею: 8,3 кв.м.; кухня 1-4, площею: 8,4 кв.м.; санвузол 1-5, площею:4,2 кв.м; житлова кімната1-6, площею: 24,7 кв.м.; веранда 1-7, площею : 16,0 кв.м; веранда 1-8 , площею:10,4 кв.м.; веранда 1-9, площею:7,1 кв.м., І веранда, площею 5,7 кв.м, літ.№А№ з врахуванням вже встановленого порядку користування для ОСОБА_6 у справі № 1512/11500/2012? 
Оплату за проведення експертизи покладено на позивачів.
Проведення експертизи доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м.Одеса, вул. Рішельєвська, 8), надано у розпорядження експерту матеріали цивільної справи № 947/4217/22.
Попереджено експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.384,385 КК України за завідомо неправильний висновок та за відмову від виконання експертизи.
Роз`яснено сторонам положення ст.109 ЦПК України про наслідки ухилення від участі в експертизі, зокрема про те, що у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також, яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
Не погодившись із вказаною ухвалою, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 подали апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просили скасувати ухвалу місцевого суду, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Зазначили, що вирішення судом питання про призначення експертизи відбулося у відсутність належним чином повідомлених відповідачів, що позбавило їх можливості висловити свою думку щодо заперечень проти питань запропонованих позивачами; надати докази та сформулювати свої питання для експертизи.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник ОСОБА_2 – адвокат Гаврилюк А.В. апеляційну скаргу просив задовольнити. Пояснив, що між співвласниками будинку фактично склався порядок користування нерухомим майном. Спірною залишається кімната 3-3, стосовно якої ОСОБА_3 заявила вимогу про виділ цієї кімнати саме позивачці, але фактично кімнатою користуються відповідачі, які заперечують проти призначення експертизи, на вирішення якої поставлено питання про виділ спірної кімнати на користь ОСОБА_3 .
Представник позивачів – адвокат Вронський С.В., зазначивши про законність постановленої у справі ухвали про призначення експертизи, просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити. Вказав, що відповідачі займають більші за площею приміщення житлового будинку, ніж їм має належати згідно їх частки у домоволодінні. Послався на те, що згідно рішення Апеляційного суду Одеської області від 17 грудня 2015року у справі №1512/11500/2012 житлова кімната 3-3 має залишитися у користуванні позивачів, оскільки попередньому власнику 1/6 частини житлового будинку – ОСОБА_6 зазначена кімната не виділялася.
ОСОБА_1 та ОСОБА_5 повторно до суду не з`явилися, причини неявки не повідомили. Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, 01 квітня 2023року ОСОБА_1 була вручена судова повістка-повідомлення про призначене судове засідання. Направлена судом за адресою проживання відповідача ОСОБА_5 судова повістка повернулася без вручення, з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою». За ухвалою суду розгляд справи відбувається в порядку ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду, в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Призначення та проведення експертизи у цивільному судочинстві регулюється статтями 103-113 ЦПК України, Законом України «Про судову експертизу» та Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.
Зокрема, в частині першій статті 103 ЦПК України визначено, що суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумнів щодо їх правильності.
Отже, діючим цивільним процесуальним законодавством передбачено, що експертиза у справі призначається судом у разі необхідності з`ясування фактичних обставин, що становлять предмет доказування.
Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ч. 1 ст. 104 ЦПК України).
Приймаючи оскаржувану ухвалу про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, суд першої інстанції виходив із того, що для всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи слід провести експертне дослідження, на вирішення якого поставити питання запропоновані позивачами. Суд вказав, що відповідачі були обізнані про заявлене позивачами клопотання про призначення експертизи, проти його задоволення не заперечували, інші питання, які підлягають вирішенню, не запропонували.
Перевіряючи в апеляційному порядку відповідність ухвали суду від 09 листопада 2022року нормам матеріального права, які регулюють виниклі між сторонами спірні правовідносини, та нормам процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про наступне.
Згідно зі статтею 356 ЦК України власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності є спільною частковою власністю.
Частинами першою-третьою статті 358 ЦК України передбачено, що право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Співвласники можуть домовитися про порядок володіння та користування майном, що є їхньою спільною частковою власністю. Кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної часткової власності. У разі неможливості цього він має право вимагати від інших співвласників, які володіють і користуються спільним майном, відповідної матеріальної компенсації.
    За положеннями статті 364 ЦК України співвласник має право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності. Якщо виділ у натурі частки із спільного майна не допускається згідно із законом або є неможливим (частина друга статті 183 цього Кодексу), співвласник, який бажає виділу, має право на одержання від інших співвласників грошової або іншої матеріальної компенсації вартості його частки. У разі виділу співвласником у натурі частки із спільного майна для співвласника, який здійснив такий виділ, право спільної часткової власності на це майно припиняється. Така особа набуває право власності на виділене майно, і у випадку, встановленому законом, таке право підлягає державній реєстрації.
Наведене свідчить, що вирішуючи справу про виділ частки нерухомого майна, яке перебуває у спільній частковій власності, суд має пересвідчитися у технічній можливості такого виділу для чого необхідні спеціальні знання відповідного фахівця, а отже призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи є необхідним.
Разом із цим, поставлення на вирішення експерту питань щодо виділу нерухомого майна на користь позивачів із зазначенням наперед визначених житлових та нежитлових приміщень, суперечить меті призначеного експертного дослідження та створить перешкоди судовому експерту у наданні усіх можливих варіантів виділу в натурі належних позивачам часток у праві спільної часткової власності на домоволодіння.
Ураховуючи викладене, а також наявний між сторонами спір щодо володіння та користування житловими приміщеннями будинку, колегія суддів вважає, що ухвала Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022року підлягає зміні, а на вирішення судової будівельно-технічної експертизи слід поставити питання можливості виділу в натурі ОСОБА_3 1/12 частини та ОСОБА_4 3/4 частин належних позивачам на праві власності у житловому будинку АДРЕСА_1 . Запропонувати судовому експерту надати суду усі можливі варіанти виділу на користь позивачів частин нерухомого майна, які відповідають їх частці.
Щодо доводів апеляційної скарги про порушення судом норм процесуального права.
Згідно статті 376 ч.3 п.3 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Матеріали справи свідчать, що апелянт ОСОБА_2 була обізнана про призначене у справі судове засіданні 09 листопада 2022року (ст.130 ч.5 ЦПК України), у якому було задоволено клопотання представника позивачів про призначення експертизи. На підтвердження цієї обставини 08 листопада 2022року від її представника втретє поспіль надійшла заява про відкладення розгляду справи, у зв`язку із зайнятістю адвоката Гаврилюка П.С. в іншій справі (т.2 а.с.29, 33, 48).
ОСОБА_1 у зазначене судове засідання не з`явився. Згідно його заяви від 20 вересня 2022року просив розгляд справи відкласти, оскільки отримав виклик до воєнкомату, у зв`язку із цим не може з`явитися у судове засідання 21 вересня 2022року. При цьому, відповідач взяв на себе зобов`язання надати суду відповідні докази на підтвердження цих обставин, який в подальшому не виконав, причини своєї неявки у наступні судові засідання не повідомив (т.2 а.с.30). Колегія суддів звертає увагу, що сторони під час розгляду справи мають не лише процесуальні права, а і обов`язки, серед яких цікавитися рухом справи, з`являтися за викликом суду або повідомляти про причини своєї неявки з наданням відповідних доказів, що відповідачем виконано не було.
Доводи апеляційної скарги про те, що відповідач ОСОБА_5 не був належним чином повідомлений про судове засідання призначене на 09 листопада 2022року, не є беззаперечною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення у розумінні положень ст.376 ч.3 п.3 ЦПК України, оскільки відповідач до суду з апеляційною скаргою не звертався, а тому посилання на цю обставину апелянтів колегія суддів визнає неприйнятним. 
Розглянувши клопотання про призначення судової експертизи за відсутності відповідачів та їх представника, суд першої інстанції обґрунтовано послався на те, що неявка у судове засідання сторін, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи не створює беззаперечних перешкод у розгляді відповідного клопотання, про заявлене якого відповідачі були обізнані, заперечень або зауважень не висловили.
За результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_1 колегія суддів не встановила беззаперечних обставин, з якими процесуальний закон пов`язує обов`язковість скасування ухваленого у справі судового рішення. Однак, суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та зміну ухвали Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022року в частині поставлених на вирішення судового експерта питань під час проведення судової будівельно-технічної експертизи з наведених вище підстав.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376 ч.1 п.4, 382-384 ЦПК України, суд,

постановив :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022року змінити, поставивши на вирішення судової будівельно-технічної експертизи питання чи є можливість виділу в натурі ОСОБА_3 1/12 частини та ОСОБА_4 3/4 частин належних позивачам на праві власності у житловому будинку АДРЕСА_1 . Надати суду відповідні можливі варіанти виділу частин нерухомого майна.
В решті ухвалу суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст.389 ч.2, 3 ЦПК України. 
Повний текст постанови складений 19 квітня 2023року.

Головуючий:                                                         В.О. Бездрабко
Судді :                                                                         О.В. Кутурланова
Л.А. Приходько