ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року 
м. Київ
справа № 200/3363/21-а
адміністративне провадження № К/990/22089/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Данилевич Н. А., Уханенка  С.  А.
за участю:
секретаря судового засідання - Морозенко С. П.
представника позивача - Поляцької  О.  Ю.,
представника відповідача - Жалдака  О.  О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року (головуючий суддя Сіваченко  І.  В. судді: Блохін  А.  А., Гаврищук  Т.  Г.),
І. Суть спору
У березні 2021 року ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2 ) звернувся до суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (далі - відповідач, ТУ ДБР у м.  Краматорську), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ ТУ ДБР у м.  Краматорську від 26  лютого 2021  року №  44-ос «Про звільнення ОСОБА_1 »; 
- поновити позивача в органах Державного бюро розслідувань на посаді заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, з 02  березня 2021  року або на посаді, що є рівнозначною з посадою заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м.  Краматорську; 
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 02  березня 2021  року по день фактичного поновлення на роботі.
На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що скорочення посади державної служби, яку він обіймав, є безумовно протиправним, оскільки суперечить нормам статті 119 Кодексу законів про працю України та порушує його право на працю. Звільнення позивача у зв`язку зі зміною штатного розпису та необхідністю заміщення даних посад особами рядового та начальницького складу прямо суперечить підпункту 4 пункту 3 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань». Приймаючи рішення про звільнення, відповідач обрав найбільш несприятливі наслідки для позивача, хоча мав можливість сприяти реалізації його права на переведення з урахуванням наявності вакантної посади, обов`язки за якою позивач виконував з 05 листопада 2018 року та мав переважне право залишення на роботі. Позивач є учасником бойових дій, та відповідно до частини 5 статті 42 Кодексу законів про працю України має переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Станом на 02 березня 2021 року змін в організації виробництва відповідача не відбулося, а в організаційній структурі ТУ ДБР у м. Краматорську займана позивачем посада залишилась, але дещо змінилась її назва. 
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.
05 листопада 2018 року в.  о. директора ТУ ДБР у м. Краматорську виданий наказ №  25 «Про призначення        ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) ТУ ДБР у м. Краматорську, як такого, що успішно пройшов за конкурсом, з 05  листопада 2018  року, з випробувальним строком шість місяців.
28 грудня 2019 року т.  в.  о. директора ДБР Венедіктовою  І.  В. виданий наказ №  343 «Про організацію проведення заходів на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань».
02 січня 2020 року т.  в.  о. директора ДБР        Венедіктовою І. В. виданий наказ №  1 «Про внесення змін до наказу Державного бюро розслідувань від 28  грудня 2019  року №  343 «Про організацію проведення заходів на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань».
03 січня 2020 року т.  в.  о. директора ДБР        Венедіктовою І. В. виданий наказ №  2 «Про внесення змін до наказу Державного бюро розслідувань від 28  грудня 2019  року №  343 «Про організацію проведення заходів на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» з урахуванням змін, внесених наказом Державного бюро розслідувань від 02  січня 2020  року №  1» наказ №  343 від 28  грудня 2019  року був доповнений пунктом 3: «Затвердити порядок зміни категорії посад Державного бюро розслідувань, які заміщуються державними службовцями на посади, які підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу».
08 липня 2020 року в.  о. директора ДБР О.  Соколовим виданий наказ №  323 «Про затвердження Переліку посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами». Згідно з наказом посада директора територіального управління Державного бюро розслідувань підлягає заміщенню особою начальницького складу.
20 жовтня 2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 виданий наказ №  199дск «Про затвердження змін до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську». Згідно із затвердженими змінами до штатного розпису, які вводяться в дію з 01 лютого 2021 року, виводиться із штатного розпису посада державної служби «Заступник начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів)» та вводиться посада старшого начальницького складу ДБР.
28 жовтня 2020 року між Міністерством оборони України та        ОСОБА_1 укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки.
28 жовтня 2020 року начальником Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у відповідності до статей 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» видано Наказ №  38-РС, яким укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на З (три) роки та прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу та призначено: рядового запасу        ОСОБА_1 , стрільцем групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти військової служби правопорядку Донецького зонального відділу військової служби правопорядку Східного територіального управління військової служби правопорядку, вос-932915а.
29 жовтня 2020 року директором ТУ ДБР у м. Краматорську виданий наказ 
№  183-ос «Про увільнення від роботи        ОСОБА_1 на час проходження військової служби», яким увільнено        ОСОБА_1 , заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м.  Краматорську від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м.  Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м.  Краматорську на час проходженням ним військової служби за контрактом під час дії особливого періоду на строк дії його закінчення або до фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за        ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку.
02 листопада 2020 року Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку листом за №  5412 повідомив директора ТУ ДБР у м.  Краматорську про те, що        ОСОБА_2 не зарахований до особового складу і службу в Збройних Силах України не проходить.
02 листопада 2020 року директором ТУ ДБР у м.  Краматорську виданий наказ №  78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську».
26 лютого 2021 року директором ТУ ДБР у м.  Краматорську виданий наказ №  44-ос «Про звільнення        ОСОБА_1 », яким        ОСОБА_2 був звільнений з посади заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу розслідування військових злочинів) ТУ ДБР у м.  Краматорську 01 березня 2021 року в зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ТУ ДБР у м.  Краматорську від 26 лютого 2021 року №  44-ос «Про звільнення        ОСОБА_1 ». Поновлено    ОСОБА_1 на роботі в ТУ ДБР у м.  Краматорську на посаді заступника начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м.  Краматорську з 02 березня 2021 року. Стягнуто з ТУ ДБР у м.  Краматорську на користь        ОСОБА_1 середній заробіток за період з 02  березня по 16 листопада 2021 року в сумі 563  797 гривень 78 копійок. У задоволенні позовних вимог до ТУ ДБР у м.  Краматорську про поновлення на посаді, що є рівнозначною з посадою заступника начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м.  Краматорську, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання скасувати в трудовій книжці запис про звільнення        ОСОБА_1 , з посади заступника начальника третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) ТУ ДБР у м.  Краматорську відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань ТУ ДБР у м.  Краматорську на користь        ОСОБА_1 судові витрати по сплаті витрат на професійну правничу допомогу в сумі 18  900 гривень 00 копійок. 
Суд першої інстанцій виходив з того, що оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про державну службу», на час прийняття оскаржуваного наказу не було встановлено гарантій для державних службовців на час виконання ними державних або громадських обов`язків (збереження місця роботи (посади) та заробітної плати), тому в даному випадку слід керуватися нормами Кодексу законів про працю України. Зважаючи на те, що в Україні особливий період ведений в дію з 17 березня 2014 року до цього моменту не припинений, позивачу гарантовано Державою Україна на весь час військової служби за контрактом збереження місця роботи, посади і середнього заробітку. Таким державним службовцям здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Отже, позовні вимоги про поновлення на роботі в органах Державного бюро розслідувань на посаді заступника начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м.  Краматорську з 02 березня 2021 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню. 
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки позивач прийнятий на військову службу за контрактом з 28 жовтня 2020 року, отже, відповідно до державних гарантій, позивач має право на збереження середнього заробітку з 02  березня 2021 року по день ухвалення рішення в даній справі (16  листопада 2021  року), що становить 563  797,78  грн.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 28  липня 2022  року апеляційну скаргу ТУ ДБР у м.  Краматорську задоволено. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року скасовано. У задоволенні позовних вимог    ОСОБА_1 до ТУ ДБР у м.  Краматорську про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено повністю.
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що стаття 119 Кодексу законів про працю України не містить в собі заборони на звільнення працівника з ініціативи роботодавця при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу, а тому судом першої інстанції безпідставно було застосовано до спірних правовідносин положення частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України.
Також, суд апеляційної інстанції зауважив, що на момент прийняття спірного наказу діяла редакція Закону України «Про державну службу», якою чітко врегульована процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення. Так, за приписами частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
При цьому, вжите у частині третій статті 87 Закону України «Про державну службу» слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при прийнятті спірного наказу відповідачем було дотримано процедуру звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби у відповідності до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
16  серпня 2022 року ОСОБА_2 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 28  липня 2022  року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 серпня 2022  року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
На обґрунтування позиції, скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування відносно працівників Державного бюро розслідувань, прийнятих на військову службу за контрактом, статті 14 Закону України від 12  листопада 2015  року №  794-VIII «Про Державне бюро розслідувань», гарантій, установлених частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, приписів частини другої статті 39 Закону України від 25 березня 1992 року №  2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу», пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», частини четвертої статті 17 Конституції України.
Позивач уважає, що на час прийняття спірного наказу на нього, який прийнятий на військову службу за контрактом, поширювались гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України та частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Факт укладення позивачем контракту на проходження військової служби є підставою для його увільнення від роботи з збереженням за ним місця роботи, і звільнення працівника можливе лише після закінчення дії контракту про проходження військової служби.
ТУ ДБР у м.  Краматорську подало відзив на касаційну скаргу, у якому, не погоджуючись з доводами скарги, просить відмовити у її задоволенні. Зазначає, що звільнення позивача відбулося у зв`язку з скороченням посади державної служби та неможливістю його переведення на посаду, яка відноситься до посад осіб рядового та начальницького складу без обов`язкового проходження конкурсу, відсутності обов`язку пропонувати іншу рівнозначну чи нижчу посаду, а відтак нерозповсюдження на спірні правовідносини гарантій, визначених статтею 119 Кодексу законів про працю України. Відповідач стверджує, що ним не допущено порушень, що полягають у ненаданні позивачу при звільненні пропозицій щодо зайняття іншої посади, крім того, правових підстав для незастосування діючих на момент виникнення спірних правовідносин норм Закону України «Про державну службу», що регламентували процедуру вивільнення державних службовців або ж застосування норм в інший спосіб не передбачений законодавством, не існує.
Також ТУ ДБР у м.  Краматорську зазначає, що непоширення в цілому на відносини щодо припинення державної служби гарантій, передбачених трудовим законодавством, можливість застосування яких передбачена частиною третьою статті 5 Закону України «Про державну службу», свідчить про відсутність підстав для застосування частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України до спірних правовідносин.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Наведеній нормі кореспондують приписи частини другої статті 39 Закону України від 25 березня 1992 року №  2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №  2232-ХІІ у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якої громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону №  2232-ХІІ на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби, зокрема, особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, резервісти, військовозобов`язані, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, особи віком від 18 років, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, та не досягли граничного віку перебування на військовій службі - на військову службу за контрактом осіб рядового складу.
Пунктом 2 частини першої статті 24 Закону №  2232-ХІІ передбачено, що початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Порядок проходження військової служби, у тому числі форма, порядок і правила укладення контракту, визначені в Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10  грудня 2008  року №  1153/2008 (далі - Положення №  1153/2008).
За приписами пункту 12 Положення №  1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
За змістом пункту 26 Положення №  1153/2008 контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
Згідно з абзацом другим пункту 117 Положення №  1153/2008 військовослужбовці, призвані та прийняті на військову службу із запасу, призначаються на посади не пізніше ніж через два тижні з дня вибуття до місця служби, зазначеного у приписі військового комісаріату.
За приписами пункту 23 Положення №  1153/2008 строк контракту про проходження військової служби обчислюється з дня набрання ним чинності та залежно від категорії військовослужбовців та особливостей проходження військової служби контракт набирає чинності: 1) з дня присвоєння військового звання офіцерського складу; 2) з дня призначення на посаду сержантського і старшинського складу; 3) з дня укладення контракту, визначеного в наказі по особового складу; 4) з дня видання наказу про прийняття на військову службу за контрактом; 5) з дня зарахування до списків особового складу військової частини.
Відповідно до пункту 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26  травня 2014  року №  333, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин, зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.
VІІ. Висновки Верховного Суду
У силу положень частини першої статті 341 КАС України перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах стосовно протиправного звільнення працівника Державного бюро розслідувань, який займав посаду категорії «Б» і був прийнятий та проходив військову службу за контрактом під час особливого періоду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що стаття 119 КЗпП України не містить в собі заборони на звільнення працівника з ініціативи роботодавця при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу, а тому судом першої інстанції безпідставно було застосовано до спірних правовідносин положення частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України.
Верховний Суд уважає помилковими такі висновки суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
З аналізу вищевикладених норм законодавства, чинного на час виникнення спірних правовідносин, було гарантовано збереження місця роботи, посади і середнього заробітку за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
Виходячи з визначення поняття «особливий період», наведеного у статті 1 Закону України від 06  грудня 1991  року №  1932-XII «Про оборону України», статті 1 Закону України від 21  жовтня 1993  року №  3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», та враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду щодо початку і закінчення цього періоду, викладені в постанові від 26  серпня 2020  року у справі №  813/402/17, особливий період в Україні настав із 17  березня 2014  року на підставі Указу Президента України від 17  березня 2014  року №  303/2014 «Про часткову мобілізацію» та на час виникнення спірних у цій справі правовідносин продовжував діяти.
За наведеного нормативно-правового регулювання особа вважається прийнятою на військову службу за контрактом з дня видання наказу по особовому складу про прийняття її на військову службу за контрактом, зарахування до списків особового складу Збройних Сил України та призначення на відповідну посаду (якщо призначення на посаду здійснюється одночасно з прийняттям на військову службу).
Водночас з дня зарахування особи, прийнятої на військову службу за контрактом, до списків особового складу військової частини згідно з наказом по стройовій частині набирає чинності контракт про проходження військової служби та розпочинається строк проходження такою особою військової служби, який визначений в укладеному контракті.
Про виникнення у особи, прийнятої на військову службу за контрактом, певних прав та обов`язків до початку проходження військової служби свідчать й положення статті 21 Закону №  2232-ХІІ, якими передбачено звільнення такої особи від роботи на час, необхідний для виконання обов`язків, пов`язаних з прийняттям на військову службу (зокрема, проходження медичного огляду, лікування), із збереженням за нею місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати, оплату проїзду до місця служби за рахунок коштів Державного бюджету України тощо.
Крім того, приписами частини першої статті 38 Закону №  2232-ХІІ на органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації та заклади освіти незалежно від підпорядкування і форми власності покладено, зокрема, обов`язок сповістити призовників, військовозобов`язаних і резервістів про їх виклик до військових комісаріатів та забезпечити їх своєчасне прибуття за цим викликом.
Невиконання цього обов`язку є підставою для притягнення винних осіб до встановленої законом відповідальності (частина перша статті 42 Закону № 2232-ХІІ).
Таким чином, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку, що передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України гарантії щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку поширюються на працівника з дня прийняття його на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, яким є день видання відповідного наказу по особовому складу.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23 березня 2023  року у справі №  200/3471/21, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.
Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021  року у справі №  200/12237/20, яке набрало законної сили 11 серпня 2021 року, позов    ОСОБА_1 до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Міністерство оборони України, про визнання протиправними наказів, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, щодо не видання наказу по стройовій частині про зарахування з 28 жовтня 2020 року        ОСОБА_1 до списків військової частини та не в поставленні на всі види матеріального забезпечення. Зобов`язано Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку зарахувати з 28 жовтня 2020 року        ОСОБА_1 наказом по стройовій частині   до списків військової частини (Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку) та поставити з 28 жовтня 2020  року на всі види матеріального забезпечення. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06 листопада 2020 року №  39-РС щодо        ОСОБА_1 . Зобов`язано Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку прийняти з 28 жовтня 2020 року        ОСОБА_1 на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-932915А та присвоїти військове звання «солдат». Зобов`язано Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку нарахувати та виплатити    ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28  жовтня 2020 року. Визнано протиправним та скасовано окреме положення наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську від 29 жовтня 2020 року №  183-ос в частині зазначення: «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську».
На виконання зазначеного судового рішення, 19 серпня 2021 року наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) №  21-РС скасований наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06 листопада 2020  року №  39-РС, з 28 жовтня 2020 року        ОСОБА_2 прийнятий на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначений на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Військової Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС-932915А та присвоєно військове звання «солдат».
Отже, оскільки ОСОБА_2 уклав контракт та був прийнятий на військову службу, то суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що звільнення позивача є порушенням статті 119 КЗпП України.
За наведених обставин та зважаючи на обізнаність відповідача з фактом прийняття позивача на військову службу за контрактом, суд першої інстанції дійшов правильного висновку в частині того, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням статті 119 КЗпП України, що указує на незаконність такого звільнення та відповідно до вимог статті 235 КЗпП України є підставою для поновлення позивача на займаній посаді з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Натомість висновок суду апеляційної інстанції про те, що стаття 119 КЗпП України не містить в собі заборони на звільнення працівника з ініціативи роботодавця при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу, не ґрунтується на правильному застосуванні цієї норми Кодексу в системному зв`язку з положеннями нормативно-правових актів, що визначають засади проходження в Україні військової служби.
Крім того, помилковим є посилання суду апеляційної інстанції на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 03  лютого 2021  року у справі №  0940/1503/18, оскільки правовідносини в цій справі та у справі, яка розглядається, не є подібними, адже правовідносини у справі №  0940/1503/18 стосувались звільнення позивача з посади відповідно до пункту 2 частини першої статті 84 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із втратою права на державну службу або його обмеженням внаслідок встановлення факту набуття ним громадянства іншої держави.
Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з статтею 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасоване судове рішення, яке відповідає закону.
З огляду на те, що висновки суду апеляційної інстанції в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні статті 119 КЗпП України та статті 87 Закону України «Про державну службу», суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин, висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні, узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, натомість судом апеляційної інстанції рішення Донецького окружного адміністративного суду, яке відповідає закону, скасовано помилково, тому колегія суддів уважає за необхідне скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
За відсутності понесених судових витрат їх розподіл не здійснюється.
Керуючись ст. 341, 344, 349, 355-356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року скасувати.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16  листопада 2021  року залишити в силі.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови виготовлений 31 травня 2023 року.

Суддя-доповідач                                                                                В.  Е.  Мацедонська
Судді                                                                                                    Н.  А  Данилевич
                                                                                                    С.  А.  Уханенко