ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2023 року
м. Київ
справа № 760/10355/22
провадження № 51-1828км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                  ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022100170000090 від 13 червня 2022 року,
за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Красностав Славутського району Хмельницької області, який згідно
з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає
за адресою:  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання
із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді арешту на строк 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Згідно з цим вироком ОСОБА_7  в умовах воєнного стану 13 червня 2022 року близько 16:30 знаходячись у приміщенні підземного паркінгу за адресою:
м. Київ, пл. Вокзальна, 1 повторно відкрито викрав у потерпілої ОСОБА_8 мобільний телефон вартістю 732,67 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 20 грудня 2022 року вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 -
без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У поданій касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду
і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що:
?         суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку чітко не зазначив,
які саме обставини з урахуванням особи ОСОБА_7 пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину,
що також залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції;
?         судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено обставин,
які б дозволяли призначити обвинуваченому покарання, нижчого
від найнижчої межі;
?         поза увагою судів залишився той факт, що ОСОБА_7 , будучи особою, засудженою за вчинення таємного викрадення чужого майна до покарання
у вигляді арешту, звільнившись після відбуття такого покарання, через нетривалий час повторно відкрито викрав чуже майно в умовах воєнного стану.
?         ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор   ОСОБА_5 , підтримав касаційну скаргу прокурора, просив
її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того
чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація дій засудженого у касаційному порядку не оспорюються.
Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості
й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,
які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається
не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання
- конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій,
їх небезпечності та даним про особу винного.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч
і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.
Призначаючи  ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, конкретні обставини його вчинення, вартість викраденого, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, має непогашену судимість
за вчинення проступку, прийнятні соціальні зав`язки, перебуває обліку в лікаря психіатра, негативну характеристику за місцем проживання, а також факт повернення потерпілій викраденого майна. Обставинами, що пом`якшують призначене обвинуваченому покарання, місцевий суд визнав його щире каяття
і активне сприяння розкриттю злочину. Водночас обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши зазначені обставини в сукупності, відповідно до вимог ст. 69
КК України наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення,
з урахуванням даних про особу обвинуваченого та за відсутності обставин,
що обтяжують покарання, місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування ст. 69 КК України і призначив ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186
цього Кодексу більш м`яке основне покарання у виді арешту, визначивши його максимальний строк (6 місяців), згідно з приписами ч. 1 ст. 60 КК України.
Із вищезазначеними висновками погодився апеляційний суд, визнавши необґрунтованими доводи прокурора про безпідставність застосування ст. 69
КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 з огляду на те,
що обставини, які на переконання прокурора унеможливлюють призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а саме повторність, тяжкість злочину, вчиненого в умовах воєнного стану - враховані судом при кваліфікації дій обвинуваченого.
Погоджується з такими висновками судів погоджується і колегія суддів касаційного суду.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування неможливості застосування ст. 69 КК України до засудженого, яке б вказувало
на істотну диспропорцію між ним та вчиненими злочинними діями, Суд вважає,
що призначене покарання не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації
та справедливості, і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
Отже, підстав для сумніву у правильності висновків судів в частині застосування
до обвинуваченого положень ст. 69 КК України немає.
Враховуючи наведене, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                  ОСОБА_3