ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
12 червня  2023 року
м. Київ
справа № 212/2455/22
провадження № 51- 360км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 10 січня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022041730000403, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України; 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця  м. Гремячинська Пермської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Зміст рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 09 серпня 2022 року  ОСОБА_7  засудженоза ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 4 роки; за ч. 4                    ст. 185 КК України до покарання  у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_8 засудженого за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання  у виді позбавленні волі на строк               4 роки; за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до положень ст. 75 КК України                ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
За вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони                    06 травня 2022 року близько 15:32 год. та повторно близько 18:08 год., за попередньою змовою між собою, в умовах воєнного стану, реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у супермаркеті «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, м-н 5-ий Зарічний, 11К, таємно викрали розчинну каву марки «Cartenoire» Classic», спричинивши ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на суму 1 258,32 грн. та 943,74 грн відповідно.
Крім того, 07 травня 2022 року близько 16:25 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою між собою, в умовах воєнного стану намагалися таємно викрасти із супермаркету «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, м-н 5-ий Зарічний, 11К, розчинну каву марки «Cartenoire» Classic», однак свій злочин не довели до кінця з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були зупинені працівниками охорони супермаркету.
Дніпровським апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок від 10 січня  2023 року. 
Цим вироком ОСОБА_9 призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років і 1 місяць.
Цим же вироком ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 визначено остаточне  покарання у виді позбавлення волі на строк  5 років і 1 місяць.
Виключено з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом від 06.05.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку щодо вчинення злочину повторно.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах, доводи яких є здебільшого тотожними, захисник ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду скасувати й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що апеляційний суд при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8  належним чином не врахував їх позитивні характеристики; обставини, які пом`якшують покарання, а також позицію прокурора, яка була висловлена у суді першої інстанції щодо призначення покарання.
Зазначає, що апеляційний суд в супереч вимогам статей 310, 420 КПК України не мотивував свого рішення щодо застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш суворого покарання, ніж було призначено судом першої інстанції. 
Вбачає, що апеляційний суд порушив вимоги КПК України, призначивши засудженим більш суворе покарання без дослідження матеріалів справи. 
Також вбачає порушенням прав засуджених зміну позиції органу прокуратури щодо призначення їм покарання у змісті апеляційної скарги порівняно з позицією, яка висловлювалася прокурором щодо покарання у місцевому суді. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційна скарга є необґрунтованоюта просить її  відхилити.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  у вчиненні ними кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації їх дій за                                   ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України в поданих касаційних скаргах сторони захисту не оспорюються.
Що стосується доводів касаційних скарг про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та даним про особу засуджених через суворість, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень статей 69, 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, та просив  скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий вирок, яким призначити  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, яке потрібно відбувати реально.
Відповідно до положень ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з вимогами ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. 
Згідно зі змістом ст. 69 КК України, суд вправі застосувати її положення і призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті), лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з обов`язковим урахуванням особи винного.
Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429  цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, дані про особу винних й навів у вироку переконливі мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, судом апеляційної інстанції враховано, що вчиненні кримінальні правопорушення відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких; дані про особи винних, які неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризуються посередньо, не працевлаштовані, перебувають на обліку у лікаря нарколога. 
При цьому суд апеляційної інстанції, зваживши на зазначені обставини в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення засудженим покарання, яке потрібно відбувати реально, мотивувавши належним чином своє рішення, та обґрунтовано визнав неможливим застосування щодо них положень ст. 69 КК України, що відповідно  зумовило неможливість подальшого звільнення ОСОБА_7 й               ОСОБА_8 на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з чим погоджується  й суд касаційної інстанції.
Колегія суддів убачає, що покарання засудженим призначено судом апеляційної інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення і попередження нових правопорушень, відповідає вимогам ст. 65 КК України. Підстав для скасування вироку апеляційного суду, про що йдеться в касаційних скаргах захисника, не вбачається.
Колегія суддів не вбачає порушенням прав засуджених той факт, що позиція прокурора, який подав апеляційну скаргу, є іншою, ніж позиція прокурора, який брав участь у розгляді провадження в місцевому суді.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, зокрема відповідно до  технічного носія, на якому зафіксоване судове засіданні від 09.08.22, встановлено, щопрокурор в суді першої інстанції висловлював свою позицію щодо можливості застосування до засуджених положень ст. 75 КК України. 
Однак, прокурор вищого рівня відповідно до положень ч. 4 ст. 36 КПК України наділений повноваженнями на оскарження вироку місцевого суду. В цьому випадку перший заступник керівника обласної прокуратури оскаржив вирок до апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело, на його думку, до м`якості призначеного покарання. Вказане відповідає положенням КПК України. 
Також суд апеляційної інстанції, ухвалюючи свій вирок, врахував встановлені місцевим судом фактичні обставини й докази, на основі яких вони були встановлені; дані, які характеризують особи обвинувачених; дані щодо наявності чи відсутності обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання, які були встановлені судом першої інстанції; й, не надаючи їм іншої оцінки, прийшов до висновку про відсутність підстав для обґрунтованого застосування до ОСОБА_7 й ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України в частині обвинувачення кожного з них за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, що надалі з урахуванням особливостей застосування положень ст. 70 КК України щодо призначення сукупного покарання при наявності двох однакових за видом та розміром покарань у виді позбавлення волі унеможливило й застосування до них положень                 ст. 75 КК України. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК України, не встановлено.
Тому, керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, акасаційні скарги захисника ОСОБА_6  - без задоволення.  
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                            ОСОБА_3