ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
іменем України

18 квітня 2023 року 	м. Чернігів	

Унікальний номер справи № 750/14003/21
Головуючий у першій інстанції – Логвіна Т. В.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/77/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД у складі:
                                       головуючого-судді: Онищенко О.І.
                                       суддів:  Мамонової О.Є., Шитченко Н.В.  
                                       секретар: Патук А.А.                                
Позивач: ОСОБА_1 
Відповідачі: Чернігівський ліцей № 22 Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради 
Особа, яка подала апеляційну скаргу: Чернігівський ліцей № 22 Чернігівської міської ради Чернігівської області
Розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського ліцею № 22 Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя Логвіна Т.В.), ухвалене у м. Чернігові,
                                 В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просила визнати незаконним та скасувати наказ № 06-п від 05 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи; стягнути з Управління освіти Чернігівської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день ухвалення рішення судом у даній справі. Позов мотивовано тим, що позивачка працює на посаді вихователя ГПД у Чернігівському ліцеї № 22 Чернігівської міської ради Чернігівської області. 05 листопада 2021 року виданий наказ про відсторонення її від виконання роботи за посадою вихователя ГПД з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати. ОСОБА_1 звертала увагу на те, що наказ МОЗ №2153, на підставі якого було видано наказ про її відсторонення, набрав чинності лише 08 листопада 2021 року і не міг бути підставою для прийняття наказу про відсторонення, який датований 05 листопада 2021 року. За доводами позивачки, посилання в наказі про відсторонення на ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є недопустимим, оскільки щеплення від COVID-19 не значиться як обов`язкове, а отже, відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19, є незаконним. Також відповідачем не було встановлено факту відмови або ухилення позивачки від проведення обов`язкових профілактичних щеплень. ОСОБА_1 вважає, що до неї застосовано дискримінацію за ознаками стану здоров`я та наявністю/відсутністю сертифіката про вакцинацію від COVID-19.
Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2022 року позов ОСОБА_1 до Чернігівського ліцею № 22 Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено; визнано незаконним та скасовано наказ Чернігівського ліцею № 22 від 05.11.2021 № 06-п про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021; стягнуто з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь позивачки середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 05 листопада 2021 року № 06-п в сумі 28 244,16 грн, виплату якого провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави; стягнуто з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в сумі 3 000 грн; стягнуто з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь позивачки судовий збір в сумі 1816 грн. Рішення суду мотивовано тим, що відсторонення від роботи без збереження заробітної плати є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, таке втручання дозволено виключно законами, а не підзаконними актами, якими керувався відповідач, приймаючи відповідний наказ. 
В апеляційній скарзі Чернігівський ліцей № 22 Чернігівської міської ради Чернігівської області просить скасувати вказане рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Апеляційна скарга мотивована тим, що дії відповідача є законні, оскільки наказ був прийнятий на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширення на території України гострой респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 № 1236 та наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153, яким був затверджений перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до якого увійшли усі працівники закладів загальної середньої освіти. Також рішення про відсторонення від роботи ОСОБА_1 приймалось відповідачем в межах дії постанови КМУ від 20.10.2021 № 1096, якою доповнена постанова № 1236, яка зобов`язує керівників державних органів забезпечувати відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень. Позивачка не заперечувала обставин не проходження нею вакцинації або відсутності у неї протипоказань до вакцинації проти СОVID-19. За доводами відповідача, оскаржуваний наказ не містить жодних дискримінаційних положень, а його прийняття обумовлено цілком легітимною метою – забезпеченням прав і законних інтересів дітей, інших учасників освітнього процесу та спрямовано на убезпечення їх від впливу інфекційної хвороби COVID-19.    
У відзиві на апеляційну скаргу Управління освіти Чернігівської міської ради просить скасувати рішення суду, та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Посилається на те, що постанови і розпорядження, які в межах своєї компетенції видає Кабінет Міністрів України, є обов`язковими для виконання в силу прямого припису ст. 117 Конституції України. За цих умов відмова суду першої інстанції від застосування положень актів КМУ через мотиви невідповідності їх Конституції України є неприпустимою. Вважає, що Чернігівський ліцей № 22 Чернігівської міської ради правильно застосував норми закону про захист від інфекційних хвороб, відсторонивши позивачку від роботи.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Вважає, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти на життя шляхом його обмеження, у зв`язку з чим таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова КМУ і наказ МОЗ. Також Календар профілактичних щеплень в Україні, яким встановлюється перелік обов`язкових профілактичних щеплень та який є спеціальним нормативно-правовим актом, не містить в своєму переліку обов`язкову вакцинацію від СОVID-19. 
Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справ.
Відповідно до вимог ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 1 ст.368 ЦПК України встановлено, що справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
За нормами ст. 268 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону судове рішення суду першої інстанції частково не відповідає.
По справі встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді вихователя ГПД у Чернігівському ліцеї № 22 Чернігівської міської ради.
На виконання наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153, пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 наказом Чернігівського ліцею № 22 Чернігівської міської ради Чернігівської області від 02 листопада 2021 року №218 створено комісію з перевірки наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я; наказано здійснити перевірку наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я  (а.с.15).
Згідно з Актом від 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 не пред`явлено документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я (а.с.58-59).
Згідно з листом-повідомленням від 05 листопада 2021 року, від підпису якого позивачка відмовилася, ОСОБА_1 повідомлено, що у зв`язку з відсутністю фактів, які б підтверджували проходження останньою обов`язкового щеплення, з 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від виконання роботи згідно займаної посади (а.с.66-67). 
Відповідно до наказу Чернігівського ліцею № 22 від 05 листопада 2021 року №06-п відсторонено ОСОБА_1 від виконання роботи за посадою вихователя ГПД з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати (а.с.10).
Статтею 43 Конституції України гарантовано кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).
Частиною 1 статті 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У даній справі встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді вихователя ГПД у Чернігівському ліцеї №22.
На запит суду апеляційної інстанції було надано копію Посадової інструкції №13 від 05 серпня 2020 року вихователя ГПД ОСОБА_1 навчальним закладом. В судовому засіданні представником позивача також надано копію посадової інструкції, які за змістом посадових обов`язків відрізняються. Позивачу та відповідачу було запропоновано надати оригінали посадових інструкцій. Такий оригінал було надано лише позивачкою, тому колегія суддів апеляційного суду приймає в якості належного, допустимого доказу посадову інструкцію №13 від 05 серпня 2020 року вихователя ГПД ОСОБА_1 в редакції наданій позивачем.
Так, відповідно до Посадової інструкції №13 від 05 серпня 2020 року вихователя ГПД ОСОБА_1 , з якою остання ознайомлена під підпис, вихователь, зокрема опікування здобувачами освіти, їх виховання і нагляд за ними під час їхнього перебування у виховних групах закладу; організація позаурочної освітньої роботи в закріпленій за ними групі; розглядається можливість проведення онлайн-занять зі здобувачами освіти за допомогою дистанційних технологій в режимі реального часу; організовує та проводить позакласну освітню та виховну роботу в закріпленій групі, а також суспільно-корисну та культурно-масову роботу з дітьми групи; проводить повсякденну роботу, яка забезпечує створення умов для соціально-психологічної реабілітації здобувачів освіти, їх соціальної та трудової адаптації; формує у вихованців моральні навички до навчання, праці, суспільної власності та особистого майна, навички культури поведінки; планує і проводить зі здобувачами освіти корекційно-розвивальну роботу на основі вивчення їхніх індивідуальних особливостей; організовує дотримання здобувачами освіти режиму дня, виконання ними домашніх завдань, надає їм допомогу в навчанні, організації відпочинку і здобуті додаткової освіти, залучаючи їх до художньої і науково-технічної творчості, роботи спортивних секцій, гуртків та інших об`єднань за інтересами.
Суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливість встановлення позивачці дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
За таких обставин, суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати, проте помилився щодо мотивів такого рішення.
З урахуванням викладеного, оскаржуване рішення суду в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи належить викласти в редакції цієї постанови.
Враховуючи, що позивачку без законних підстав відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з Управління освіти Чернігівської міської ради середній заробіток за час її незаконного відсторонення від роботи. При цьому відповідачем здійснений судом розрахунок середнього заробітку не оскаржується. Отже, рішення суду першої інстанції в цій частині належить залишити без змін.
Оскільки судове рішення змінено в частині мотивів, то розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 258, 263, 374, 376 ч.1 п.4, 382, 384, 389, 390, 391 ЦПК України, апеляційний суд, -
                                     П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Чернігівського ліцею №22 Чернігівської міської ради Чернігівської області задовольнити частково.
Рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 07 лютого 2022 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи змінити, виклавши мотиви задоволення вказаних вимог в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів, який обчислюється з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 19 квітня 2023 року.

Головуючий:                                                             Судді: