Номер провадження: 33/813/397/23
Номер справи місцевого суду: 522/17501/22 
Головуючий у першій інстанції Донцов Д. Ю. Доповідач Батрак В. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд під головування судді Батрака В.В., за участю секретаря Чапенка В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката Шугалевича І.В., в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Приморського районного міста Одеси від 14 лютого 2023 року, якою 

ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн, з конфіскацією предметів торгівлі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 536 грн. 80 коп.

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні вищевказаного адміністративного правопорушення за наступних обставин.
Так, 10 грудня 2022 року о 17 годині 40 хвилин ОСОБА_1 за адресою: м. Одеса, вул. Колонтаївська, 29/3, здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного збору.
Не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції адвокат Шугалевич І.В. подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, а провадження відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
Зокрема, апелянт зазначає про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Крім того, звертає увагу і на безпідставність застосуванням судом конфіскації предметів торгівлі, оскільки конфіскації підлягають тільки предмети, які є у приватній власності особи.
Також, на переконання апелянта в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, а саме дії, які б свідчили про роздрібну чи оптову торгівлю тютюновими виробами.
Заслухавши суддю – доповідача, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (ст.7 КУпАП).
За положеннями ст.245 КУпАП завданнями провадження у зазначених справах є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст.251 КУпАП доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 1 ст.156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.
Суб`єкт адміністративного правопорушення - це фізична осудна особа, яка досягла на момент вчинення проступку віку, з якого настає адміністративна відповідальність.
Об`єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без ліцензії або марок акцизного збору.
Згідно вимог статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року зі змінами та доповненнями) згідно якої, окрім іншого, вбачається, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.
За вимогами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
При цьому, статтею 1 вказаного Закону визначено, що: роздрібна торгівля – діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування; ліцензія (спеціальний дозвіл) – документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
З матеріалів справи вбачається, що  ОСОБА_1 не працює продавцем, який знаходиться у трудових відносинам з суб`єктом підприємницької діяльності, не є фізичною особо підприємцем, а отже не є суб`єктом господарської діяльності, зважаючи на що, є недоведеним факт того, що в її діях є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Крім того, слід звернути увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №541115 від 10.12.2022 року відсутні посилання на конкретну норму Закону України, яку порушила ОСОБА_1 , а саме не зазначено яким саме нормативним актом, передбачено маркування тютюнових виробів акцизами.
Зазначене, свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, тобто складу того адміністративного правопорушення за яким складено протокол про адміністративне правопорушення.
У відповідності до п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Згідно із п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга адвоката підлягає до задоволення, оскаржувана постанова суду першої інстанції скасуванню, провадження у справі відносно ОСОБА_1 закриттю, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Керуючись ст.247,294 КУпАП, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника Шугалевича Ігоря Васильовича, задовольнити.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП, скасувати.
Провадження у справі про адміністративні правопорушення (протокол ВАВ №541115 від 10.12.2022 року) відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення. 
Постанова набирає законної сили негайно після оголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДЯ ОДЕСЬКОГО
АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ                  В.В.БАТРАК