ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2023 року	Львів	Справа № 380/11481/22 пров. № А/857/7537/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                            Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                 Бруновської Н.В., Шавеля Р.М.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 22 березня 2023 року, ухвалене суддею Желік О.М. у м. Львові за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у справі № 380/11481/22 адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,

                                                        В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд стягнути середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби в сумі 106346,52 грн.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22 березня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні у сумі 84631 грн. 98 коп.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Приймаючи це рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право на компенсацію середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та застосував принцип співмірності, виходячи із істотності частки складових заробітної плати у порівнянні із середнім заробітком.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, подавши апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що норми трудового законодавства не застосовуються до військовослужбовців, правовий статус яких визначений спеціальним законодавством. Крім того, відповідач звертає увагу на те, що суд першої інстанції невірно застосував принцип співмірності, виходячи із істотності частки складових заробітної плати у порівнянні із середнім заробітком, оскільки Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що, при визначенні середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні слід застосовувати принцип співмірності, виходячи із середньозважених ставок за кредитами в річному обчисленні за спірний період.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України по стройовій частині від 25.04.2018 року № 91, позивача виключено зі списків особового складу військової частини та знято з усіх видів забезпечення за станом здоров`я.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13.12.2021 року у справі № 380/16636/21, яке набрало законної сили 12.05.2022 року, зокрема, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по лютий 2018 року із застосуванням січня 2008 року як базового місяця, із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року № 44.
На виконання цього судового рішення 22.07.2022 року відповідач виплатив позивачу індексацію грошового забезпечення в сумі 84638,95 грн.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно - правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною 2 цієї ж статті передбачено те, що, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. 
Отже, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 346 КАС України, суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.
Отже, за наявності висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах норми права необхідно застосовувати з врахуванням таких висновків.
При необхідності застосування норм права інакше, ніж це викладено в рішенні Великої Палати  суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, яка за результатами розгляду справи приймає рішення про відступлення від попереднього висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах. 
З приводу застосування ст. 117 КЗпП України Велика Палата виклала висновки у справах № 761/9584/15-ц (постанова від 26 червня 2019 року) та № 821/1083/17 (постанова від 26 лютого 2020 року).
Так, Верховний Суд вказав, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд, за певних умов, може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Велика Палата Верховного Суду, встановивши певні критерії, які враховуються при зменшенні розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України не визначила єдиної формули для обчислення суми, яка підлягає стягненню у випадку зменшення розміру відшкодування за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
Зважаючи на вказані вище критерії, при визначенні розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, апеляційний суд виходить з наступного.
Апеляційний суд встановив те, що розмір простроченої заборгованості становить 84638,95 грн. і складається з індексації грошового забезпечення.
Відповідач виплатив позивачу прострочену заборгованість 22.07.2022 року.
Отже, період затримки розрахунку при звільненні тривав з 26.04.2018 року по 21.07.2022 року включно, а саме 1457 календарних днів.
Тривалість такого періоду, з моменту порушення права працівника (26.04.2018 року) і до моменту відновлення порушеного права (22.07.2022 року), пов`язана з із наявністю судового спору про право та розмір компенсації за невикористані дні додаткової відпустки.
Також апеляційний суд звертає увагу на те, що ст. 117 КЗпП України не ставить в залежність розмір відшкодування за несвоєчасний розрахунок при звільненні  від ймовірного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні.
Враховуючи те, що позивач не визначив ймовірний розмір майнових втрат, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, і чинним законодавством не встановлено порядку проведення відповідного розрахунку, апеляційний суд позбавлений можливості оцінити обставини, що стосуються ймовірних майнових втрат позивача, в тому числі порівняти ймовірні майнові втрати позивача із заявленою позивачем до стягнення сумою середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та невиплаченою своєчасно частиною грошового забезпечення.
Щодо дій працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, апеляційний суд звертає увагу на те, що порушення права позивача на своєчасний розрахунок при звільненні тривало з 26.04.2018 року по 21.07.2022 року, тобто понад чотири роки, внаслідок протиправних дій відповідача.
З огляду на встановлені судом обставини, апеляційний суд вважає за необхідне визначити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Згідно з пп. «л» п. 1 розділу І Порядку № 100 у випадках, коли, згідно з чинним  законодавством, виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати застосовується   цей Порядок.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середня заробітна плата у вищевказаних випадках обчислюється, виходячи  з  виплат  за  останні  два календарні місяці роботи, що передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Враховуючи те, що розрахунок при звільненні проведено з позивачем у листопаді 2019 року, середня заробітна плата позивача, з метою розрахунку середньої заробітної плати для проведення виплат, на підставі ст. 117 КЗпП України, обчислюється, виходячи з виплат за вересень та жовтень 2019 року.
Згідно з абзацами 1, 2  пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати, враховуються всі суми нарахованої заробітної плати, згідно із законодавством та умовами трудового договору,  крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
Відповідно до розділу IV Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення  середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках,  передбачених чинним законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період. (абз. 1 п. 8).
При цьому, Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних сил України від 07.06.2018 року № 260 (абзац 2 пункт 7 розділ І), передбачено те що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується, виходячи з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
Суд першої інстанції встановив те, що середньоденний заробіток позивача становить 525,26 грн. Апеляційний суд перевірив цей розрахунок та вважає його вірним.
Як зазначено вище, розрахунковим періодом для позивача є період з 26.04.2018 року по 21.07.2022 року включно.
Апеляційний суд встановив те, що кількість календарних днів у цьому періоді є 1457.
Отже, розмір середньої заробітної плати за цей період, становить 765303,82 грн. (1457х525,26=765303,82 грн.).
Враховуючи обставини цієї справи апеляційний суд вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із істотності частки простроченої заборгованості в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку при звільненні.
При цьому, підхід визначення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, виходячи із середньозважених ставок за кредитами в річному обчисленні за спірний період, на який вказує відповідач, не враховує критеріїв оцінки співмірності, що визначені Великою Палатою Верховного Суду у справах № 761/9584/15-ц (постанова від 26 червня 2019 року) та № 821/1083/17 (постанова від 26 лютого 2020 року).
Тому, доводи відповідача про необхідність застосування до спірних правовідносин висновків Верховного Суду, що викладені у вищевказаних постановах є безпідставними. 
У цій справі розмір простроченої заборгованості становить 84631,98 грн., а розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні 765303,82 грн.
Провівши відповідні розрахунки, апеляційний суд встановив, що частка простроченої заборгованості становить 11,05% (84631,98 / 765303,82 х 100 = 11,05%). Середньоденний заробіток, з урахуванням обчисленого вище відсотку - 58,04 грн. (525,26 х 11,05 / 100 = 58,04).
Отже, середньоденний заробіток, обчислений з урахуванням істотності частки простроченої заборгованості, за час затримки розрахунку при звільненні, становить 84564,98 грн. (58,04 х 1457 = 84564,98).
Такий підхід застосований Верховним Судом в постанові від 30.10.2019 року в справі № 806/2473/18.
Апеляційний суд, виходячи з принципу пропорційності, вважає, що належним способом захисту порушених прав позивача є стягнення з відповідача на його користь 84564,98 гривень середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Отже, апеляційний суд встановив те, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права при визначенні розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з позивачем, однак не вірно провів розрахунки.
З огляду на наведені міркування, апеляційний суд вважає, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково, шляхом стягнення з відповідача на користь позивача 84564,98 гривень середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні .
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на те, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставин, що мають значення для справи, апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції змінити в частині мотивів задоволення позову та суми середнього заробітку, яку необхідно стягнути з відповідача на користь позивача, прийнявши відповідну постанову. 
Судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 22 березня 2023 року в справі № 380/11481/22 змінити в частині мотивів задоволення позову та суми середнього заробітку, яку необхідно стягнути з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 .
Прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково з мотивів що викладені в мотивувальній частині цієї постанови.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби в сумі 84564,98 грн. (вісімдесят чотири тисячі п`ятсот шістдесят чотири гривні 98 копійок).
В іншій частині рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 22 березня 2023 року в справі № 380/11481/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	Р. М. Шавель 	
Постанова складена 12.06.2023 року