ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
23 травня2023 року
м. Київ
справа № 653/679/15-к
провадження № 51-3504км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                                              Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:                                                   
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014230140001755, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білогорськ, АР Крим, проживаючого без реєстрації у АДРЕСА_1 , раніше судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185Кримінального кодексу України (далі - КК),
 
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 12 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 .

 

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 1 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 185 КК на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
 
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК.
 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 5 вересня 2014 року приблизно о 22:00, правомірно перебуваючи у кімнаті №19 бази відпочинку « Експрес », що на вул. Набережна, 13, у с. Щасливцеві Генічеського району Херсонської області , керуючись корисливою метою, направленою на незаконне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, викрав годинник «Tissot RP-50» № J376/476 китайського виробництва, мобільний телефон «Nokia 6300» IMEI: НОМЕР_1 з сім-картою мобільного оператора МТС, що належали ОСОБА_7 , після чого зник з місця вчинення злочину, викраденим розпорядився на свій розсуд. Своїми діями завдав майнову шкоду ОСОБА_7 на суму 230 грн.
 
Того ж дня ОСОБА_6 приблизно о 22:20, перебуваючи у барі « Корал » на базі відпочинку «Корал», що на вул. Набережна, 15, с. Щасливцеве Генічеського району Херсонської області, повторно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «HTC One V» IMEI: НОМЕР_2 вартістю 1000 грн з сім-картою мобільного оператора МТС вартістю 10 грн, що належали ОСОБА_8 , після чого зник з місця вчинення злочину. Своїми діями завдав майнову шкоду ОСОБА_8 на суму 1010 грн.
 
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 12 квітня 2021 року вирок щодо ОСОБА_6 скасований. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК у зв`язку із закінченням строків давності. Провадження закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції,просить рішення суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції: 
- у порушення вимог статей 370, 419 КПК доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами взагалі не перевірив, не дав на них жодних відповідей, аналіз і оцінку доказів, про які зазначив прокурор в апеляційній скарзі не зробив, що перешкодило апеляційному суду повно і всебічно розглянути провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а тому відповідно до ч. 1 ст. 412, ч. 1 ст. 438 КПК ці порушення є істотними;
- залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд у мотивувальній частині вироку, сформулювавши обвинувачення визнане доведеним, аналогічне тому, яке інкримінувалось ОСОБА_6 органом досудового розслідування, розглянув кримінальне провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, перекваліфікував дії ОСОБА_6 за першим епізодом злочину з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК та визначив остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК, чим, на думку прокурора, погіршив становище засудженого;
- всупереч законодавчим приписам ч. 1 ст. 407 КПК, ухвалюючи рішення про скасування вироку щодо ОСОБА_6 та закриття провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, не зазначив будь-якого висновку по суті вимог апеляційної скарги прокурора, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону;
- усупереч приписів ст. 49 КК та позиції об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яку викладено у постанові від 5 квітня 2021 року у справі № 328/1109/19, не взяв до уваги що у період з 7 червня по 23 серпня 2017 року засуджений знаходився у розшуку і перебіг строку давності був перерваний. Отже, на час апеляційного розгляду кримінального провадження (12 квітня 2021 року) не минуло 15 років з дня вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, а тому висновок апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , на переконання прокурора, є безпідставним;
- ухвалив рішення про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності лише за ч. 2 ст. 185 КК. Рішення щодо висунутого обвинувачення за ч. 1 ст. 185 КК не ухвалив, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вимоги касаційної скарги підтримав частково та заявив клопотання про передачу провадження на розгляд об`єднаної палати ККС ВС.
Мотиви Суду
До початку касаційного розгляду прокурор заявив клопотання про передачу провадження на розгляд об`єднаної палати ККС ВС, оскільки, на його думку, у колегій суддів ККС ВС існує різна судова практика про застосування норми права у подібних правовідносинах. 
Щодо неоднакової практики прокурор вказує на те, що Верховний Суд у постанові від 5 жовтня 2022 року (справа №619/3770/20, провадження №51-167км22) констатував, що в аспекті реалізації положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 7, 17 і 284 КПК задля забезпечення права на справедливий суд, дотримання  судового розгляду стандартам захисту прав людини та забезпечення належної реалізації принципу презумпції невинуватості, не дивлячись на подання під час апеляційного розгляду стороною захисту клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, необхідно проводити апеляційний розгляд із дотриманням приписів ст. 405 КПК.
Аналогічно, на переконання прокурора, вирішено це ж питання упостанові від 1 травня 2023 року у справі № 187/149/20 (провадження № 51-784км23), де Верховний Суд зазначив, що апеляційний суд, розглянувши клопотання обвинуваченого про застосування до нього приписів ст. 49 КК, у порушення статей 404, 405, 419 КПК України, виклавши доводи апеляційних скарг, не перевірив та не дав відповіді на них, не навів висновків щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку.
Водночас прокурор посилається на те, що інша колегія суддів Третьої судової палати Верховного Суду у постанові від 16 серпня 2021 року (справа № 644//7193/17, провадження № 51-2271км21) за подібних, на думку прокурора, правовідносин при застосуванні ст. 49 КК на стадії апеляційного перегляду прийшла до протилежного висновку та вказала, що звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо. Якщо на стадії апеляційного розгляду наявні всі підстави для закриття кримінального провадження згідно з приписами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК та ст. 49 КК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний невідкладно розглянути заявлене клопотання і позбавлений можливості перевіряти законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку місцевого суду за апеляційними скаргами учасників. 
Суд вважає необхідним відмовити прокурору в задоволенні його клопотання про передачу провадження на розгляд об`єднаної палати ККС ВС, оскільки позиції, які прокурор вважає протилежними з метою усунення суперечностей між ними, не є релевантними тій правовій ситуації, яка існує в цьому кримінальному провадженні. 
Зокрема, у постановах колегії суддів Третьої судової палати Верховного Суду від 5 жовтня 2022 року (справа №619/3770/20, провадження №51-167км22) та від 1 травня 2023 року (справа № 187/149/20, провадження № 51-784км23), на відміну від ситуації у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , під час розгляду в суді апеляційної інстанції оспорювався вирок стороною захисту з підстав невинуватості особи. 
У кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 , останній провину свою визнав повністю, у зв`язку з чим суд першої інстанції розглянув провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК. При цьому прокурор у апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, не погоджувалась з правильністю кваліфікації дій обвинуваченого і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 1 травня 2023 року Суд не заперечував висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 16 серпня 2021 року щодо застосуванні ст. 49 КК на стадії апеляційного перегляду, однак зазначив, що правові ситуації у цих кримінальних провадженнях не є релевантними. 
У зв`язку з цим, Суд дійшов висновку, що клопотання прокурора про передачу провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду слід залишити без задоволення.
 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні крадіжок у касаційній скарзі прокурором не оскаржується.
У своїй касаційній скарзі прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції, звільнивши  ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК від кримінальної відповідальності допустив порушення вимог закону, оскільки ОСОБА_6 знаходився у розшуку і перебіг строку давності був перерваний.
Так, у цьому кримінальному провадженні вирок щодо  ОСОБА_6 було постановлено 1 листопада 2016 року. Зазначений вирок було оскаржено до суду апеляційної інстанції.
З матеріалів цієї судової справи убачається, що ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 7 червня 2017 року ОСОБА_6 було оголошено у розшук у зв`язку з ухиленням останнього від суду і невстановленням його місцезнаходження, а провадження у справі зупинено до розшуку ОСОБА_6 , про що прокурор зазначає у своїй касаційній скарзі.
На виконання зазначеної ухвали про оголошення ОСОБА_6 у розшук Чаплинським відділенням Геніченського відділу поліції ГУНП в Херсонській області 11 липня 2017 року було заведено оперативно-розшукову справу, яку було закрито 23 серпня 2017 року у зв`язку із встановленням місця перебування ОСОБА_6 .
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 15 березня 2021 року провадження щодо ОСОБА_6 відновлено та призначено апеляційний розгляд.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 12 квітня 2021 року вирок щодо ОСОБА_6 скасовано, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК його звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції на обґрунтування такого свого рішення цей суд послався на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_6 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від суду.
Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки він узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). 
Водночас в постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року (провадження №  51-9040 км 18) на підставі аналізу положень ч. 1 ст. 281 КПК Суд дійшов висновку, що підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження. 
Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства. Для застосування положень ч.  2 ст. 49 КК у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.Як зазначено вище судом апеляційної інстанції не було встановлено обставин, які б свідчили саме про ухиляння засудженого від суду. Таких обставин не наведено і у касаційній скарзі прокурора.
Разом з тим згідно з висновком про застосування норм права, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 2 лютого 2023 року (справа № 735/1121/20, провадження № 13-26 кс 22) вбачається, що особа, котра ухилялася від досудового розслідування або суду, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованих строків, передбачених частиною першою статті 49 КК, подовжених на час ухилення.  Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.
З наведеного убачається, що навіть у тому разі, якщо судами було б встановлено, що ОСОБА_6 ухилявся від суду у період зперіод з 7 червня по 23 серпня 2017 року, як про це зазначає прокурор, то на момент розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції (12 квітня 2021 року) строк давності за вчинення ним нетяжкого злочину 5 вересня 2014 року, подовжений на 2 місяці 16 днів сплив би у листопаді 2019 року.
З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги прокурора у цій частині є необґрунтованими.
Стосовно доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції допустив порушення закону, залишивши поза увагою доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що місцевий суд у мотивувальній частині вироку, сформулювавши обвинувачення визнане доведеним, аналогічне тому, яке інкримінувалось ОСОБА_6 органом досудового розслідування, розглянув кримінальне провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, перекваліфікував дії ОСОБА_6 за першим епізодом злочину з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК та визначив остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК, чим, на думку прокурора, у порушення ст. 337 КПК погіршив становище засудженого, Суд зазначає наступне.
Так, як убачається із вироку місцевого суду ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні двох епізодів крадіжки. Його дії органами досудового слідства були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК за ознакою повторності.
Оскільки ОСОБА_6 та інші учасники судового провадження не оспорювали фактичні обставини справи, положення частини 3 ст. 349 КПК їм були роз`яснені, то суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Водночас, встановивши в судовому засіданні, що ОСОБА_6 , який засуджувався 11 березня 2013 року за ч. 2 ст. 297, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, 7 серпня 2014 року був звільнений на підставі ухвали суду відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році», суд першої інстанції перекваліфікував його дії за першим епізодом з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК.
Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції з урахуванням даних про особу обвинуваченого та після дослідження попереднього вироку, не змінюючи фактичні обставини провадження, з огляду на вищезазначене виключив за першим епізодом таку ознаку як повторність і визнав ОСОБА_6 винуватим за частинами 1 та 2 ст. 185 КК та призначив йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Водночас рішення судів попередніх інстанцій щодо обґрунтованості виключення за першим епізодом ознаки повторність прокурором не оскаржувалось в апеляційному порядку, не має таких доводів і у касаційній скарзі.
Згідно з положеннями частин 1 та  2 ст. 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.  
З урахуванням зазначеного за тих же фактичних обставин суд першої інстанції призначив засудженому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
За таких обставин твердження прокурора про те, що суд першої інстанції таким чином погіршив становище засудженого не ґрунтується на вищезазначених положеннях закону. У зв`язку з чим касаційна скарга прокурора у цій частині не підлягає задоволення. 
Безпідставними є і доводи касаційної скарги прокурора про те, що  ОСОБА_6 вироком місцевого суду був засуджений за частинами 1 та 2 ст. 185 КК, проте суд апеляційної інстанції, звільняючи його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК та закривши щодо нього провадження, жодного рішення у частині засудження його за ч. 1 ст. 185 КК не прийняв, чим, на думку прокурора, допустив порушення положень статті 413, 419 КПК.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 обвинувачувався органами досудового слідства за ч. 2 ст. 185 КК, вироком місцевого суду його дії були перекваліфіковані з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК. Водночас ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 був скасований, тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано звільнив його від відповідальності саме за ч.2 ст. 185 КК, за якою він обвинувачувався.
 
Щодо доводів у касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції у резолютивній частині ухвали не зазначив про прийняття будь-якого рішення щодо апеляційної скарги прокурора, а саме не зазначив про задоволення чи відмову у задоволені апеляційної скарги прокурора, то вони заслуговують на увагу. 
 
Проте з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин про закінчення строку притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, а також того, що у мотивувальній частині рішення суд апеляційної інстанції навів обґрунтування свого рішення з огляду на доводи апеляційної скарги і постановив у цілому законне рішення, вищенаведене порушення, на яке посилається прокурор у цьому кримінальному провадженні не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.  
 
За таких обставин підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не встановлено.
 
На підставі наведеного та керуючись статтями 369, 433, 434, 434-1,436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Клопотання прокурора ОСОБА_5 про передачу провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду залишити без задоволення.
 
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського апеляційного суду від 12 квітня 2021 року щодо    ОСОБА_6  - без зміни.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                             ОСОБА_3