ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 
13 квітня 2023 року                                                                                
м. Чернівці
справа № 727/4355/22
провадження №22-ц/822/248/23 
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Половінкіна Н. Ю. 
суддів  Дембіцької О.О., Литвинюк І.М.
секретаря Паучек І.І.
з участю позивача  ОСОБА_1 , представника відповідача Чернівецької обласної ради Базюка Юрія Романовича
учасники справи:
позивач ОСОБА_1 
відповідач Чернівецька обласна рада
апеляційна скарга ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Попова-Завгородня Сніжана Григорівна, апеляційна скарга Чернівецької обласної ради на рішення Шевченківського районного суду міста Чернівці від 15 липня 2022 року, головуючий в суді першої інстанції суддя Смотрицький В.Г.
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст вимог позовної заяви
ОСОБА_1 у червні 2022 року звернувся до суду з позовом до Чернівецької обласної ради, голови Чернівецької обласної ради з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» про визнання протиправним та скасування розпорядження.

Зазначав, що на підставі контракту між Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. та ОСОБА_1 від 2 квітня 2020 року призначений на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства "Чернівецький обласний перинатальний центр" на строк з 2 квітня 2020 року по 1 квітня 2025 року.

Розпорядженням голови Чернівецької обласної ради № 36-П від 01 червня 2022 року призначено проведення службового розслідування стосовно позивача щодо правомірності укладання з ним Чернівецькою обласною радою контракту від 02 квітня 2020 року, яким його призначено на посаду директора комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр». Предметом службового розслідування визначено з`ясування підстав перебування позивача в трудових відносинах з Чернівецькою обласною радою. 
На час проведення службового розслідування його відсторонено від здійснення повноважень за посадою без збереження заробітної плати.
Вважав розпорядження голови обласної ради незаконним, оскільки відсутні передбачені чинним законодавством підстав для проведення службового розслідування та його відсторонення від виконання посадових обов`язків генерального директора комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр».
Просив визнати розпорядження голови Чернівецької обласної ради О. Бойко від 1 червня 2022 року №36-П «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» незаконним, протирпавним та скасувати.

Зобов`язати голову Чернівецької обласної ради допустити ОСОБА_1 негайно до виконання обов`чеків генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр».

ОСОБА_1 збільшив позовні вимоги, просив стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 1 червня 2022 року по день винесення рішення з розрахунку 1893 грн. 77 коп. одноденної заробітної плати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції 

Ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 15 липня 2022 року провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної ради, Голови Чернівецької обласної ради з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» про визнання протиправним та скасування розпорядження в частині позову до Голови Чернівецької обласної ради закрито.
Рішенням Шевченківський районний суд м. Чернівці від 15 липня 2022 року  позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Чернівецької обласної ради О. Бойко від 1 червня 2022 року №36-П «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою».
Допущено ОСОБА_1  до виконання обов`язків на посаді генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр».
В решті відмовлено.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Короткій зміст постанови апеляційного суду
Постановою Чернівецького апеляційного суду від 7 вересня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Апеляційну скаргу Чернівецької обласної ради задоволено частково.
Рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 15 липня 2022 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 до Чернівецької обласної ради про визнання протиправним та скасування розпорядження голови Чернівецької обласної ради О. Бойко від 1 червня 2022 року №36-П «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою», зобов`язання голови Чернівецької обласної ради допустити  ОСОБА_1  негайно до виконання обов`язків генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» скасувати.
У позові ОСОБА_1 до Чернівецької обласної ради про визнання протиправним та скасування розпорядження голови Чернівецької обласної ради О. Бойко від 1 червня 2022 року №36-П «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою», зобов`язання голови Чернівецької обласної ради допустити  ОСОБА_1  негайно до виконання обов`язків генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» відмовлено.
Змінено розподіл судових витрат.
Короткій зміст постанови Верховного Суду
Постановою Верховного Суду від 8 лютого 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Постанову Чернівецького апеляційного суду від 7 вересня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Чернівецької обласної ради про визнання протиправним та скасування розпорядження, зобов`язання допустити до виконання посадових обов`язків скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
Чернівецька обласна рада в апеляційній скарзі просить рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 15 липня 2022 року в частині задоволення позову ОСОБА_1  до Чернівецької обласної ради з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» про визнання протиправним та скасування розпорядження, допуску ОСОБА_1 негайно до виконання обов`язків генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.
ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Попова-Завгородня С.Г., в апеляційній скарзі просить змінити мотивувальну частину рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 15 липня 2022 року, виклавши у редакції «в частині підстав застосування Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування № 950 від 13 червня 2000 року ( в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 року № 691)».
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Чернівецька обласна рада в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про фактичний допуск ОСОБА_1 до роботи з 2 квітня 2020 року на посаді генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр», що є свідченням укладення трудового договору, оформленого контрактом від 02 квітня 2020 року.

Також вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для проведення службового розслідування щодо ОСОБА_1 та прийняття спірного розпорядження.

Вказує, що підставою для проведення службового розслідування відносно позивача є абзац другий пункту 1 Порядку (невиконання або неналежного виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян).

Заподіяння шкоди підприємству підтверджується виплатою ОСОБА_1 заробітної плати в період з квітня 2020 року по квітень 2021 року.
Підтвердженням факту невиконання або неналежного виконання ОСОБА_1 своїх службових обов`язків є наявність копії трудового контракту, підписаного ОСОБА_1 та першими заступником голови Чернівецької міської ради Маковецькою І.С.

Метою прийняття спірного розпорядження та проведення службового розслідування є з`ясування обставин підписання ОСОБА_1 , як керівником комунального закладу охорони здоров`я, цього трудового контракту.

З`ясування подібних обставин щодо посадової особи Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. наразі здійснюється в порядку досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про відсутність підстав для відсторонення позивача від здійснення повноважень на час проведення службового розслідування, які передбачені ст.46 КЗпП України, абзацем 1 пункту 4 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції»  прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування № 950 від 13 червня 2000 року (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 року № 691).

ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Попова-Завгородня С.Г. , в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції в мотивувальній частині рішення дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_1 є посадовою особою юридичної особи публічного права, а тому відносно нього застосовується Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції»  прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування № 950 від 13 червня 2000 року (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 року № 691).

Вищевказаний Порядок стосується виключно осіб, які проходять службу відповідно до Закону України «Про державну службу», тобто державних службовців або осіб, які уповноважені на виконання функції місцевого самоврядування, тобто осіб, які проходять службу на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» і прийняли відповідну присягу такого працівника, тобто перебувають на публічній службі.
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
У відзиві Чернівецька обласна рада просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Вважає, що ОСОБА_1 помилково посилається на правові висновки суду касаційної інстанції, викладені постановах (ухвалах) від 8 листопада 2017 року у справі №727/1502/17-ц, від 1 вересня 2019 року у справі №727/386/17, від 28 листопада 2017 року у справі №727/6211/17, оскільки вказані справи розглядалися за правилами чинного на момент відкриття провадження законодавства, під час редакції Постанови Кабінету Міністрів № 950 від 13 червня 2000 року, якою було затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, від 29 травня 2015 року, службове розслідування за цим нормативно-правовим актом могло проводитися лише стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Мотивувальна частина
Позиція апеляційного суду
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  Чернівецької обласної ради підлягає задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Попова-Завгородня С.Г., залишенню без задоволення з наступних підстав. 
Задовольняючи позов ОСОБА_1 до Чернівецької обласної ради, Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» про визнання протиправним та скасування розпорядження, суд першої інстанції виходив з недоведеності Чернівецькою обласною радою правомірності розпорядження голови Чернівецької обласної ради О. Бойко від 1 червня 2022 року №36-П «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» в частині підстав його проведення, порушення прав та інтересів ОСОБА_1 .
На обґрунтування таких висновків суд першої інстанції вказав, що розпорядження голови Чернівецької обласної ради О. Бойко від 1 червня 2022 року №36-П «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» не містить наведення підстав відсторонення ОСОБА_1 від повноважень.
Водночас судом першої інстанції зазначено, що такої підстави для проведення службового розслідування та відсторонення як з`ясування підстав перебування ОСОБА_1 в трудових відносинах з Чернівецькою обласною радою чинним законодавством не передбачено. 
При цьому суд першої інстанції послався на те, що контракт від 02 квітня 2020 року підготувала саме Чернівецька обласна рада, яка є стороною цього трудового договору.
Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначив, що комунальне некомерційне підприємство «Чернівецький обласний перинатальний центр» залучений до участі в справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог, клопотання про залучення співвідповідачем до участі в справі ОСОБА_1 не заявлено.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції в частині, що переглядається, наведеним вимогам не відповідає.
Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
На підставі пунктів 1.2, 1.5 Статуту комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» Чернівецької обласної ради, затвердженого розпорядженням голови Чернівецької обласної ради № 536 від 20 листопада 2020 року, засновником (власником) підприємства є територіальні громади сіл, селищ, міст Чернівецької обласної ради, від імені якої діє Чернівецька обласна рада.
Підприємство створене за рішенням ХХХVI сесії VII скликання Чернівецької обласної ради від 4 лютого 2020 року № 17-36 шляхом прийняття у спільну власність територіальних громад сіл, селищ, міст Чернівецької області.
На підставі контракту між Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. та ОСОБА_1 від 2 квітня 2020 року останній призначений на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства "Чернівецький обласний перинатальний центр" на строк з 2 квітня 2020 року по 1 квітня 2025 року.

Підпунктом 22 пункту 6 розділу П «Права та обов`язки сторін» контракту між Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. та ОСОБА_1 від 2 квітня 2020 року передбачено, що генеральний директор підприємства зобов`язаний своєчасно і в повному обсязі виконувати нормативно-правові і розпорядчі акти органу управління майном, видані відповідно до законодавства.

За змістом доповідної записки заступника начальника відділу юридичної та кадрової роботи виконавчого апарату обласної ради С.Бабіцького щодо наявності у ОСОБА_1 діючих контрактних трудових відносин з Чернівецькою обласною радою від 31 травня 2022 року про наявність контракту про призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр», його підписання 2 квітня 2020 року з Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької Ч.С., його змістовного навантаження стало відомо лише з моменту отримання матеріалів позову у справі №727/385/22, тобто 31 січня 2022 року, в особовій справі ОСОБА_1 не має жодного розпорядчого документа, який засвідчував би факт укладення з ОСОБА_1 контракту про призначення його на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» від 2 квітня 2020 року, відсутній відповідний запис у трудовій книжці ОСОБА_1 .
Розпорядженням голови Чернівецької обласної ради від 1 червня 2022 року №36-П «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» призначено проведення службового розслідування відносно генерального директора ОСОБА_1 щодо правомірності та законності складання контракту, підписаного з Чернівецькою обласною радою 02 квітня 2020 року. 
Визначено предметом службового розслідування визначено з`ясування підстав перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах з Чернівецькою обласною радою. 
Встановлено строк службового розслідування з 01 червня 2022 року по 31 липня 2022 року. 
Відсторонено ОСОБА_1 від здійснення повноважень за посадою на час проведення службового розслідування, починаючи з 01 червня 2022 року без збереження заробітної плати.
Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України  передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Разом із цим за змістом вищезазначеної статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.

Відповідно до частини третьої статті 65-1 Закону України «Про запобігання корупції»  з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, де працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.и або місцевого самоврядування».

Згідно з підпунктом «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «По запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування є посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950 затверджено «Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування».

Відповідно до частини другої статті 81 ЦК України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є посадовою особою юридичної особи публічного права, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», тобто особою, яка для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівняна до осіб, уповноважених на виконання функцій місцевого самоврядування.
З огляду на викладене на спірні правовідносини поширюється дія Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950.
Пунктом 1 Постанови визначено, що відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян; у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства; на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри; з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства  з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування,  а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки.

Пунктом 2 Порядку становлено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до повноважень обласних рад віднесено призначення та звільнення керівників об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області.

Згідно із пунктом 3 Порядку рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

У пункті 4 Порядку законодавець окремо врегульовує питання відсторонення особи, щодо якої проводиться службове розслідування.

Абзацом першим пункту 4 Порядку встановлено, що службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень  на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу.

Таке окреме врегулювання та зазначення про те, що рішення про відсторонення приймається керівником органу, який має право приймати рішення про проведення службового розслідування, дає підстави вважати про наділення Порядком № 950 керівника органу певним обсягом дискреційних повноважень на вирішення цього питання. Інакше б була відсутня необхідність у такому окремому зазначенні, якби виключні підстави відсторонення особи від здійснення повноважень на посаді при проведенні службового розслідування були б чітко визначені чинним законодавством, в тому числі Порядком.

Про альтернативність вибору керівника при вирішення питання відсторонення особи від здійснення повноважень на посаді при проведенні службового розслідування свідчить й застосування словосполучення «може бути» в абзаці третьому пункту 4 Порядку. У вказаному пункті зазначено, що особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від здійснення повноважень за рішенням керівника органу до закінчення розгляду справи судом.

Аналіз зазначених норм дає підстави дійти висновку про те, що питання відсторонення чи не відсторонення особи, стосовно якої проводиться службове розслідування є дискреційним повноваженням суб`єкту, яким було прийнято рішення про проведення службового розслідування.

У постанові Верховного Суду від 03 березня 2021 року у справі № 320/4182/20 зазначено, що поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № К (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно  до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих, яких він вважає найкращим для даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5, передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно - правовим актом, проектом нормативно - правового акту.

Отже, дискреційними повноваженнями є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна  з яких є правомірною. Суд не може зобов`язати обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень   не обрав суб`єкт владних повноважень, кожен з них буде правомірним,  а тому це не порушує будь-чиїх прав.

До предмета доказування у справі, яка переглядається, входить обставина наявності або відсутності підстав для проведення службового розслідування, перелік яких визначено в пункті 1 Порядку. Лише в разі призначення службового розслідування з підстав, передбачених чинним законодавством, керівник органу набуває можливість реалізувати свої дискреційні повноваження щодо відсторонення працівника від роботи.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначав, що підставою для проведення службового розслідування відносно позивача є абзац другий пункту 1 Порядку (невиконання або неналежного виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян).

Проведення службового розслідування відповідач мотивував необхідністю з`ясування обставин укладення 02 квітня 2020 року контракту з позивачем від імені Чернівецької обласної ради, яка насправді не мала волевиявлення на призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора комунального медичного закладу. Зазначав, що відносно колишньої посадової особи Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. , яка підписала контракт з позивачем, відкрито кримінальне провадження. Відповідач також указував, що 06 квітня 2021 року ОСОБА_1 затримано в порядку статті 208 КПК України й 07 квітня 2021 року повідомлено йому про підозру у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369 КК України, а також відсторонено від займаної посади терміном на 3 місяці. Зазначав, що позивач підозрюється в пропозиції надання неправомірної вигоди з метою позитивного вирішення проблемного для нього питання щодо безстрокового призначення на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр», а матеріли кримінального провадження щодо ОСОБА_1 перебувають на розгляді Вищого антикорупційного суду. Обставину заподіяння шкоди підприємству внаслідок укладення 02 квітня 2020 року контракту з позивачем відповідач обґрунтовував виплатою йому заробітної плати в період з квітня 2020 року по квітень 2021 року.

На підставі частини першої статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини третьої статті 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Отже, трудовий договір - це вольовий двосторонній акт, угода двох суб`єктів, спрямована на виникнення трудових відносин.

Порядок укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я визначений постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. № 792 «Про затвердження Порядку укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я та типових форм контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я».

Відповідно до пункту першого Порядку укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я цей Порядок визначає механізм укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я та застосовується для керівників казенних підприємств, державних установ, комунальних некомерційних підприємств та комунальних установ, крім закладів охорони здоров`я МВС, військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення.

Рішенням 15 сесії Чернівецької обласної ради 7 скликання від 13 вересня 2017 року №164-15/17 затверджено Положення про порядок призначення і звільнення з посад керівників підприємств, установ, закладів, організацій - об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернівецької області.

За змістом доповідної записки заступника начальника відділу юридичної та кадрової роботи виконавчого апарату обласної ради С.Бабіцького щодо наявності у ОСОБА_1 діючих контрактних трудових відносин з Чернівецькою обласною радою від 31 травня 2022 року про наявність контракту про призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр», його підписання 2 квітня 2020 року з Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької Ч.С., його змістовного навантаження стало відомо лише з моменту отримання матеріалів позову у справі №727/385/22, тобто 31 січня 2022 року, в особовій справі ОСОБА_1 не має жодного розпорядчого документа, який засвідчував би факт укладення з ОСОБА_1 контракту про призначення його на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» від 2 квітня 2020 року, відсутній відповідний запис у трудовій книжці ОСОБА_1 .
Згідно із частиною першою статті 4 Закону України «Про доступ до судових рішень» судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.
Відповідно до частини четвертої статті 82 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і означається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03 липня 2018 року у справі № 917/1345/14 (провадження № 12-144гс18) зазначила, що преюдиційне значення у справі надається обставинам, встановленим судовим рішенням, а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Преюдиційне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особи, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключено ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло своє відображення у мотивувальній частині судового рішення. Преюдиційні факти відрізняються від оцінки іншим судом обставин справи.
Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено рішенням Шевченківського районного суду м.Чернівці від 8 листопада 2022 року за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної ради, голови Чернівецької обласної ради, Комунального некомерційного підприємства "Чернівецький обласний перинатальний центр" про визнання розпорядження протиправним та скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що за трудовим контрактом (строковий трудовий договір) Чернівецького міського голови з генеральним директором комунального некомерційного підприємства «Міський клінічний пологовий будинок №1» Чернівецької міської ради, що належить до комунальної власності територіальної громади м.Чернівці від 1 серпня 2019 року №2208 ОСОБА_1 призначений на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Міський клінічний пологовий будинок №1» Чернівецької міської ради на термін з 1 серпня 2019 року по 31 липня 2022 року.
Розпорядженням Чернівецького міського голови «Про внесення змін в трудовий контракт Чернівецького міського голови з ОСОБА_1 генеральним директором комунального некомерційного підприємства «Міський клінічний пологовий будинок №1» Чернівецької міської ради» від 14 лютого 2020 року №190-к внесено зміни до розпорядження міського голови «Про поновлення на роботі на про трудовий контракт міського голови з ОСОБА_1 генеральним директором комунального некомерційного підприємства «Міський клінічний пологовий будинок №1» Чернівецької міської ради» від 7 лютого 2020 року №167-к, викладено пункт 2 в наступній редакції: « призначити ОСОБА_1 на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Міський клінічний пологовий будинок №1» Чернівецької міської ради за трудовим контрактом (строковим трудовим договором), що належить до комунальної власності територіальної громади м.Чернівці, в порядку переведення (ст.32 КЗпП України) на термін з 1 серпня 2019 року по 31 липня 2022 року за його згодою.
З урахуванням перейменування Комунального некомерційного підприємства «Міський клінічний пологовий будинок №1» Чернівецької міської ради на Комунальне некомерційне підприємство «Чернівецький обласний перинатальний центр» Манчуленко Д.Г. є призначеним на посаду генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр».
Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. та ОСОБА_1 укладено контракт від 2 квітня 2020 року, яким ОСОБА_1 призначено на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства "Чернівецький обласний перинатальний центр" на строк з 2 квітня 2020 року по 1 квітня 2025 року.
Не дотримано процедуру укладення контракту між Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. та ОСОБА_1 від 2 квітня 2020 року, зокрема, підписано контракт заступником голови Чернівецької обласної ради Маковецькою І.С. за відсутності висновку постійної комісії з питань приватизації та управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області.

За змістом підпункту 22 пункту 6 розділу П «Права та обов`язки сторін» контракту між Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. та ОСОБА_1 від 2 квітня 2020 року генеральний директор підприємства зобов`язаний своєчасно і в повному обсязі виконувати нормативно-правові і розпорядчі акти органу управління майном, видані відповідно до законодавства.

На підставі пункту 2.4, 2.4.1 Положення з керівниками, які призначені обласною радою на посади раніше, контракти можуть бути переукладенні відповідно до вимог чинного законодавства та цього Порядку.

З керівниками об`єктів комунальної власності продовжуються трудові відносини шляхом укладення нового строкового трудового договору чи контракту, який підписує голова обласної ради на підставі висновку постійної комісії з питань приватизації та управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області.

ОСОБА_1 як сторона трудового договору виявив волю на укладення нового трудового контракту підписанням контракту між Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. та ОСОБА_1 від 2 квітня 2020 року.

З огляду на наведене ОСОБА_1 повинно було бути відомо про не дотримання правил, визначених пунктами 2.4, 2.4.1 Положення про порядок призначення і звільнення з посад керівників підприємств, установ, закладів, організацій - об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернівецької області, затвердженого рішенням 15 сесії Чернівецької обласної ради 7 скликання від 13 вересня 2017 року №164-15/17.

За таких обставин доповідна записка заступника начальника відділу юридичної та кадрової роботи виконавчого апарату обласної ради С.Бабіцького щодо наявності у ОСОБА_1 діючих контрактних трудових відносин з Чернівецькою обласною радою від 31 травня 2022 року про відсутність в особовій справі ОСОБА_1 розпорядчого документа, який засвідчував би факт укладення з ОСОБА_1 контракту про призначення його на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» від 2 квітня 2020 року, відсутність відповідного запису у трудовій книжці ОСОБА_1 була достатньою підставою для висновку про можливе невиконання або неналежне виконання ОСОБА_1 службових обов`язків, зокрема, нормативно-правових і розпорядчих актів органу управління майном, виданих відповідно до законодавства, що могло заподіяти значну матеріальну шкоду підприємству виплатою йому заробітної плати.

Відповідно до протоколу засідання комісії з проведення службової перевірки стосовно генерального директора комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» від 18 жовтня 2021 року №1 вирішено, що у зв`язку з відсутністю документів, які б підтверджували трудові відносини ОСОБА_1 з Чернівецькою обласною радою, вважати зайняття посади комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» ОСОБА_1 незаконним, враховуючи вимоги трудового законодавства, за відсутністю діючого контракту.
Постановою Чернівецького апеляційного суду від 27 грудня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної ради, голови Чернівецької обласної ради, Комунального некомерційного підприємства "Чернівецький обласний перинатальний центр" про визнання розпорядження протиправним та скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу встановлено, що у справі відсутній спір між Чернівецькою обласною радою та  ОСОБА_1  щодо правомірності контракту між Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. та ОСОБА_1 від 2 квітня 2020 року.
Чернівецькою обласною радою у відзиві на позов викладено обставини щодо оспорювання самого факту укладення  контракту між Чернівецькою обласною радою в особі першого заступника голови Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. та ОСОБА_1 від 2 квітня 2020 року.
З огляду на наведене суд першої дійшов висновків про наявність підстав для визнання протиправним та скасування розпорядження голови Чернівецької обласної ради О. Бойка від 12 червня 2022 року № 36-П «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» та зобов`язання Чернівецької обласної ради допустити ОСОБА_1 до виконання обов`язків генерального директора комунального некомерціного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» на порушення норм матеріального права. 
Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно із п.4 ч.1ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 липня 2022 року в частині, що переглядається, підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України.

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Чернівецької обласної ради задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду міста Чернівці від 15 липня 2022 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 до Чернівецької обласної ради про визнання протиправним і скасування розпорядження голови Чернівецької обласної ради О. Бойка від 12 червня 2022 року № 36-П «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» та зобов`язання голови Чернівецької обласної ради допустити ОСОБА_1 негайно до виконання обов`язків генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» скасувати.

У позові ОСОБА_1 до Чернівецької обласної ради про визнання протиправним і скасування розпорядження голови Чернівецької обласної ради О. Бойка від 12 червня 2022 року № 36-П «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» та зобов`язання голови Чернівецької обласної ради допустити ОСОБА_1 негайно до виконання обов`язків генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення

Головуючий                                               Н. Ю. Половінкіна 
Судді:                                                         О. О. Дембіцька
                І. М. Литвинюк