ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року 
м. Київ

справа № 640/456/20
адміністративне провадження № К/990/7139/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,  

секретаря судового засідання: Кульчій А.М.

за участю:                    
представника позивача: Кротюка О.В.                       
представника відповідачів: Бойко В.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора 
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року (головуючий суддя - Погрібніченко І.М.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2022 року (головуючий суддя - Губська Л.В., судді: Епель О.В., Карпушова О.В.)
у справі №640/456/20 
за позовом ОСОБА_1   
до Другої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора 
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення підстав позову, просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2164ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
- поновити на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив про відсутність повноважень у кадрової комісії на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, а тому оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню. Члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, а тому атестація проведена некомпетентним складом. Рішення комісії є неумотивованим оскільки не містить викладу мотивів, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Також вказував на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скороченням кількості прокурорів, відповідно і відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії №2 Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2164ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.
Стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 570 182, 08 грн. 
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі   27   600 грн. 
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2022 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 13 350 грн. 
5. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
6. Ухвалою Верховного Суду від 08 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
7. У судовому засіданні 11 травня 2023 року представники сторін надали свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційної скарги. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач проходив службу в органах прокуратури.
9. 08 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
10. Позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11. 19 грудня 2019 року відбулося засідання кадрової комісії № 2, на якому прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у зв`язку із з`ясуванням обставин під час проведення співбесіди, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
12. Зі змісту оскаржуваного рішення № 37 встановлено, що комісія з`ясувала обставини, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:
1) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності: ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства. Крім того, під час перевірки письмової відповіді ОСОБА_1 виявлено, що вона в окремих частинах дослівно відтворює зміст правильної відповіді, яка була підготовлена авторами практичного завдання та не надавалась для публічного доступу;
2) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації.   Зокрема, 21 квітня 2012 року ОСОБА_1 придбано автомобіль MERCEDES BENZ ML 320 CDI, 2008 року випуску (орієнтовна ринкова ціна на момент придбання - понад 30 тисяч доларів США). В той же час, його сумарний задекларований дохід у 2011 році становив 54 093 грн, в 2012 - 99 281 грн. За поясненнями ОСОБА_1 , вартість автомобіля він не пам`ятає, через що не вказував її у деклараціях.
13. На підставі рішення кадрової комісії № 2 наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2164ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.
14. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав що умови та наслідки, передбачені статтею 40 Кодексу законів про працю України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.
16. На момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, також і Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697. Відповідно позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, першочергово свідчить про протиправність прийнятого Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від          21 грудня 2019 року №2164ц.
17. Доводи позивача про відсутність у другої кадрової комісії повноважень на проведення атестації прокурорів, а також некомпетентності членів кадрової комісії були відхилені судом з огляду на відсутність доказів оскарження чи визнання неконституційними положень Закону №113. Правомочність складу комісії позивачем не оскаржується.
18. Оскаржуване рішення кадрової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні.
19. Суд зауважував про дискреційність повноважень комісії здійснювати оцінку виконаного практичного завдання позивачем по суті. Разом з тим, ні копії практичного завдання (задачі), яке ставилося на вирішення позивачем, ні копії письмової відповіді на це практичне завдання, не долучено Офісом до матеріалів справи, що позбавило суд можливості співставити висновок кадрової комісії із питаннями, які ставилися перед позивачем у практичному завданні та його відповіді.
20. Судом, зокрема, не встановлено передбаченого законодавством України обов`язку прокурорів знати положення процесуального законодавства України дослівно (напам`ять), враховуючи й те, що відповідно до пункту 6 розділу IV Порядку №221 під час виконання практичного завдання прокурорам не заборонено користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів, з огляду на що, у суду не має правових підстав для висновку про обґрунтованість рішення комісії в цій частині.
21. Оскільки зміст оскаржуваного рішення комісії від 19 грудня 2019 року №37 не містить конкретних підстав невідповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, суд дійшов висновку про невмотивованість рішення в цій частині, що не відповідає вимогам абзацу 3 пункту 12 Порядку №233.
22. Відповідно до вимог статті 51 Закону України «Про запобігання корупції» саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам.
23. Враховуючи встановлену судом протиправність рішення кадрової комісії від 19 грудня 2019 року № 37, суд також дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади, як похідної позовної вимоги.
24. Стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з          24 грудня 2019 по 26 серпня 2021 року включно у сумі 570 182,08 грн (1 370,63 грн (середньоденний заробіток позивача) х 416 робочих днів вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
25. Також суд вважав, що вказані судові витрати на загальну суму 27  600 грн, з урахуванням наданих доказів є доведеними, співмірними з обсягом наданих адвокатами послуг у цій справі та повністю відповідають вимогам приписів статті 134 КАС України.
26. Суд апеляційної інстанції зазначав, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить мотивів та доказів, на підставі чого вона прийшла до висновку про невідповідність витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, лише обмежилась посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.
27. Зважаючи на правову позицію, висловлену Верховним Судом в постановах від 22 травня 2018 року у справі № 826/8107/16 та від 28 травня 2019 року у справі № 826/850/18, враховуючи достатність та допустимість усіх наданих доказів на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку про наявність підстав для зменшення суми та стягнення 13   350 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача.     
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
28. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначав, що судами першої та апеляційної інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень невірно застосовані норми матеріального права - пункти 12, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу ІV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 223, якими визначені дискреційні повноваження кадрових комісій щодо вибору на власний розсуд одного з рішень щодо успішного або неуспішного проходження прокурором атестації, саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора.
29. Спірне рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято у межах компетенції кадрової комісії та у відповідності з приписами Закону № 113-ІХ і пункту 12 Порядку № 233. У рішенні вказано конкретні обставини, з яких виходила кадрова комісія, приймаючи таке рішення.
30. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (з огляду на письмову відповідь на практичне завдання та щодо відповідності майна).    
31. Судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано частину першу статті 4 та пункт 8 частини першої статті 11 Закону України «Про запобігання корупції», Порядку № 144/20.
32. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК. У той же час кадрові комісії опрацьовували засоби інформації, звернення (у тому числі анонімні) фізичних та юридичних осіб та здійснюючи перевірку кожного доводу, в тому числі спростування чи підтвердження доводів щодо доброчесності чи недоброчесності прокурора та перевіряли факти, які не входять до повноважень НАЗК.
33. Голосуючи за те чи інше рішення, кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення. Кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно з вимогами законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії, аналогічно тому як судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення рішення в нарадчій кімнаті. Тому забезпечити повну та всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно.
34. Судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що підпунктом 3 пункту 15 розділу ІІ Закону № 113-ІХ чітко визначено, що відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції є предметом дослідження кадровою комісією дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. 
35. Кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України «Про запобігання корупції» рішення та не формувалися висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства, а надавалась оцінки дотриманню прокурором вимог доброчесності, що є безпосереднім предметом атестації.
36. Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не були враховані правові висновки щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII викладені у постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/3705/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20, від 29 листопада 2021 року у справі № 440/2682/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20,   від 18 листопада 2021 року у справах №200/5459/20-а, №640/25769/19, №640/25021/19, а саме щодо підтвердження у заяві свого бажання пройти атестацію, зазначення про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, а також, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, позивача буде звільнено з посади прокурора.
37. Також зазначав про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права.
38. Представник позивача надіслав відзив на касаційну скаргу, вказував на її необґрунтованість. 
39. Звертав увагу на те, що Офіс Генерального прокурора не має прав та повноважень представляти інтереси другої кадрової комісії, оскільки це є самостійними та незалежними один від одного суб`єктами. До Офісу Генерального прокурора було адресовано позовні вимоги щодо звільнення з роботи, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку, а до кадрової комісії - в частині оскарження рішення. Таким чином, касаційна скарга в частині підстав оскарження в касаційному порядку рішення кадрової комісії підлягає закриттю.
40. Також звертав увагу на те, що всі матеріали атестації прокурорів були знищені, а тому відсутні підтвердження обґрунтованості і вмотивованості оскаржуваного рішення, яким може бути надано оцінку судами.
41. Вказував на те, що Верховним Судом сформовано висновки щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Оскаржуване рішення мотивів та доказів невідповідності задекларованого майна доходам не містить, а кадрова комісія лише обмежилась посиланням на наявність сумнівів та орієнтовну ринкову вартість автомобіля та невідомо звідки взяту суму доходів позивача.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
42. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
43. Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
44. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
45. Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII   (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від  29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від  17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20 та інші, та який є застосовним і до обставин цієї справи).
46. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
47. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ   дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
48. На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
49. Такі правові висновки Верховного Суду існували на час ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови, проте не були враховані судом. 
50. Суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до помилкового висновку про те, що на час звільнення позивача з посади пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, також і Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.
51. Проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
52. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
53. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону №1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, носять тимчасовий характер.
54. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач 08 жовтня 2019 року скористався своїм правом подати на виконання пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, взяв участь у проходженні атестації.   
55. У касаційній скарзі відповідач вказував на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/3705/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №480/5544/20, від 29 листопада 2021 року у справі № 440/2682/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20,   від 18 листопада 2021 року у справах №200/5459/20-а, № 640/25769/19, №640/25021/19 щодо підтвердження у заяві свого бажання пройти атестацію, зазначення про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, а також, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, позивача буде звільнено з посади прокурора.
56. Колегія суддів зазначає про обґрунтованість такого доводу з огляду на надання позивачем згоди на встановлені умови та правила переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проведення атестації, а також згоди з наслідками проходження такої атестації.
57. Що ж стосується спірного у цій справі рішення кадрової комісії №2 від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , як підстави для видання наказу про його звільнення (на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII) Верховний Суд зазначає таке.
58. Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
59. За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.
60. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від               29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), від 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа №640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20).
61. Також Верховний Суд у вказаних постановах висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить   його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.
62. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.            
63. Як встановлено судами попередніх інстанцій, під час проведення співбесіди з позивачем, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 
64. Зокрема, як вбачається зі спірного рішення, позивачем не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства. Крім того, під час перевірки письмової відповіді виявлено, що вона в окремих частинах дослівно відтворює зміст правильної відповіді, яка була підготовлена авторами практичного завдання та не надавалась для публічного доступу.
65. У цій частині рішення комісії оцінка судів попередніх інстанцій базується на необґрунтованості висновку та неможливості його перевірити у зв`язку з відсутністю копій практичного завдання та відповіді на нього.
66. Верховний Суд, виходячи з обсягу визначених законом повноважень кадрових комісії, а також чітких меж визначеної дискреції комісії під час проведення атестації прокурорів, вважає за необхідне зазначити таке.
67. Професійна компетенція прокурора не обмежується лише знаннями за відповідним фахом, проте є однією з головних вимог до прокурора. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки, має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків. Стаття 19 Закону № 1697-VII покладає на прокурора відповідний обов`язок  вдосконалювати свій професійний рівень. Прокурор має володіти, зокрема, навичками й уміннями застосування норм права (матеріального і процесуального) та знань у практичній діяльності при моделюванні і вирішенні правових ситуацій; застосування юридичної аргументації.
68. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, зобов`язують їх не тільки відповідати високим стандартам безсторонності і доброчесності, а й постійно дбати про свій професійний рівень, щоб відповідати кваліфікаційним вимогам (відповідні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 08 грудня 2022 року у справі №420/7758/20, від 16 лютого 2023 року у справі №160/5588/21, від 02 березня 2023 року у справі № 520/12416/2020).
69. У той же час в справі відсутні матеріали атестаційної справи в частині виконання позивачем практичного завдання, що позбавляє можливості надати оцінку рішенню кадрової комісії.
70. Відповідно, суди не вчинили всіх процесуальних дій для надання умотивованої оцінки оскаржуваному рішенню, а обмежилися лише вказівкою на його необґрунтованість та неможливість перевірити у зв`язку з відсутністю копій практичного завдання та відповіді на нього. 
71. Щодо висновків кадрової комісії у оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, слід зазначити таке.   
72. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).
73. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.
74. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.
75. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.
76. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.
77. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.
78. Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.
79. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.
80. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.
81. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.
82. Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації. Зокрема, стосовно придбання 21 квітня 2012 року автомобіля Mercedes Benz ML 320 CDI, 2008 року випуску (орієнтовна ринкова ціна на момент придбання - понад 30  000 доларів США). В той же час, сумарний задекларований дохід у 2011 році становить 54  093 грн, в 2012 році - 99 281 грн. За поясненнями прокурора вартість автомобіля він не пам`ятає, а тому не вказував її у деклараціях.
83. Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.
84. Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд, зокрема, у постановах від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20 та від 30 серпня 2022 року у справі №420/7408/20 підкреслював, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.
85. Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.
86. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.
87. Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора   є прийнятними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій щодо здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, є помилковими та заснованими на неправильному застосуванні положень пунктів 9, 11, 13 та 15 Порядку № 221.
88. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
89. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).
90. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.
91. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів      уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09 лютого 2021 року (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31 травня 2021 року, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.
92. Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (пункт 349).
93. ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (пункт 401).
94. Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (пункти 352, 353).
95. Суди першої та апеляційної інстанції, надаючи оцінку обґрунтованості оскаржуваному рішенню, зробили висновки про його невідповідність критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора. Висновків НАЗК щодо моніторингу способу життя прокурора суду не було надано, як і не надано доказів звернення відповідачів до агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна законним доходам.
96. Проте, судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі обставин, які породили обґрунтований сумнів відповідності позивача критерію доброчесності, а саме відповідність офіційних доходів його витратам, членів його сім`ї та близьких родичів.
97. Судами обох інстанцій не досліджувалося питання чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку № 221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема і щодо наявних у комісії питань стосовно набутого позивачем рухомого майна; чи надсилав позивач письмові пояснення з приводу означених питань разом із підтверджуючими документами, в тому числі і щодо підтвердження наявності відповідних доходів на його придбання, або подавав суду будь-які підтверджуючі документи, які свідчать про достатній дохід його сім`ї для придбання автомобіля. 
98. Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування у цій частині, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування, а також мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи.
99. Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
100. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
101. Ураховуючи приписи статті 353 КАС України, а також те, що неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, ці порушення неможливо виправити в суді касаційної інстанції, то рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню, а справа в цій частині підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
102. Під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, дослідити та встановити: чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання рухомого майна разом із підтверджуючими документами; чи надано позивачем підтверджуючи документи щодо придбання указаного в оскаржуваному рішенні кадрової комісії майна; чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії в частині невідповідності витрат прокурора, членів його сім`ї та близьких родичів отриманим ними офіційним доходам, які стали підставою для прийняття спірного рішення.
103. З огляду на те, що за результатами розгляду касаційної скарги справу направлено на новий розгляд, колегія суддів не надає оцінку доводам касаційної скарги в частині незгоди з ухваленими судовими рішення щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
104. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2022 року в справі №640/456/20 - скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Повний текст судового рішення виготовлено 15 травня 2023 року.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду