УХВАЛА

09 травня 2023 року 
м. Київ

справа №380/21729/21
адміністративне провадження № Зв/990/25/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.,   

за участю:
секретаря судового засідання  - Морозенко С.П.
представника відповідачів - Кутєпова О.Є.
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву  ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року 
у справі №380/21729/21
за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,
У С Т А Н О В И В :
І. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 93 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 2336-к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким позивача звільнено з посади начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року;
- поновити позивача з 29 жовтня 2021 року на посаді начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області та органах прокуратури;
- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 жовтня 2021 року по день ухвалення судового рішення поновлення на посаді;
- зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.
В обґрунтування позову позивач вказує, що рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації" № 93 від 13 вересня 2021 року суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття. Обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації. Спірне рішення протирічить фактичним обставинам справи. П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування. Не взято до уваги заяву позивача про повторну здачу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки та про включення в графік складання іспиту щодо ІІ етапу тестування та рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року, що не дає змоги встановити дійсні мотиви/підстави, з яких виходила комісія під час ухвалення спірного рішення № 93 від 13 вересня 2021 року.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 93 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язки керівника Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 2336к «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області та в органах Львівської обласної прокуратури з 29 жовтня 2021 року;
- стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 жовтня 2021 року по 30 травня 2022 року в сумі 58 965,26 грн.
Скасовуючи спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд першої інстанції вказав, що ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, ні Порядок проходження прокурорами атестації № 221, ні Порядок роботи кадрових комісій № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
За наслідком розгляду справи в частині правомірності спірного рішення кадрової комісії, суд першої інстанції дійшов висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при його прийнятті діяла з перевищенням повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит та прийняла протиправне рішення.
Щодо ж стосується спірного наказу, суд першої інстанції зазначив, що оскільки підставою звільнення позивача фактично слугувало спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, то й спірний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року змінено рішення суду першої інстанції в частині розміру стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу через неправильний обрахунок судом першої інстанції кількості робочих днів вимушеного прогулу з 149 днів на 148 днів. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Верховний Суд постановою від 09 лютого 2023 року скасував рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року та ухвалив нове рішення, яким відмовив в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії.
Ухвалюючи постанову про відмову у задоволенні позову, Верховний Суд погодився з мотивами, викладеними у рішенні атестаційної комісії, яка правильно застосувала чинні норми права до встановлених фактів, з урахуванням пояснень позивача, не допускаючи свавільного використання своїх дискреційних повноважень. При цьому зазначив, що суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії дійшли помилкових висновків щодо його невмотивованості та необґрунтованості. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, тому оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
ІІ. ПРОВАДЖЕННЯ ЗА ВИКЛЮЧНИМИ ОБСТАВИНАМИ
03 квітня 2023 року до Верховного Суду надійшла заява ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду від 09 лютого 2023 року на підставі пункту 1 частини п`ятої статті 361 КАС України (далі -   КАС України).
Заява обґрунтована тим, що Рішенням Конституційного Суду України № 1-р(ІІ)/2023 від 01 березня 2023 року (надалі - рішення № 1-р(ІІ)/2023) визнано неконституційним пункт 6 розділу 2 «Прикінцеві І перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року.
Згідно вказаного п. 6: «З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Позивач зазначає, що він був звільнений з посади начальника Бродівського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- ІХ.
Ураховуючи те, що положення Закону №113-ІХ, на підставі якого позивач був персонально попереджений про звільнення визнано неконституційним, він уважає, що отримав право на звернення з даною заявою про перегляд постанови Верховного суду від 09 лютого 2023 року по справі №380/21729/21, у зв`язку з виключними обставинами.
Позивач зазначає, що попередження його про звільнення було незаконним та суперечить Конституції України.
З уваги на Рішення   Конституційного Суду України № 1-р(ІІ)/2023 від 01 березня 2023 року і викладені в ньому мотиви, ОСОБА_1 просить переглянути постанову Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі №380/21729/21 за виключними обставинами, відтак скасувати цю постанову суду касаційної інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури та залишити в силі Львівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року.
Ухвалою від 10 квітня 2023 року Верховний Суд відкрив провадження за заявою ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду від 09 лютого 2023 року.
Офіс Генерального прокурора надіслав письмові пояснення щодо заяви позивача, у яких просить відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду у цій справі.
Офіс Генерального прокурора зазначив про те, що рішення Конституційного Суду України не мають ретроактивної дії. З покликанням на статтю 152 Конституції України відповідач зазначив, що рішення Конституційного Суду України змінює законодавче регулювання лише для тих правовідносин, які виникнуть після ухвалення цього рішення, та не може застосовуватися до правовідносин, які виникли до його прийняття.
Також зазначив, що ОСОБА_1 звільнили з посади і органів прокуратури за наслідками атестації відповідно до положень Закону № 113-ІХ. Тим самим Законом передбачені й підстави звільнення прокурора залежно від успішності проходження цієї атестації (її етапів). Нагадав, що на виконання положень пунктів 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі і про намір пройти атестацію. Позаяк її результат - після першого етапу (іспит) - виявися для позивача неуспішним, був виданий спірний наказ про звільнення (згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).  
Спірні правовідносини регулюються головним чином спеціальними положеннями Закону № 113-ІХ, а не положеннями КЗпП України, у чому переконує позивач. Як можна зрозуміти з доводів відповідача, першочергові заходи з реформи органів прокуратури, запроваджені Законом № 113-ІХ, виключають застосування приписів КЗпП України, на яких акцентував представник позивача, адже можливість продовження проходження служби на посаді прокурора пов`язувалася саме з успішними результатами атестації.
Офіс Генерального прокурора додав також, що Рішенням Конституційного Суду України від 1 березня 2023 року  №  1-р(ІІ)/2023 не визнані неконституційними норми Закону № 113-ІХ, які застосували суди у справі № 380/21729/21.  
Львівська обласна прокуратура також подала письмові заперечення, у яких зазначила про відсутність підстав для перегляду постанови Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 380/21729/21 за виключними обставинами. Так само як і Офіс Генерального прокурора цей відповідач також зазначив про те, що рішення Конституційного Суду України не має ретроактивної дії, тому не змінює нормативного регулювання спірних правовідносин, яке існувало на час їх виникнення.
Також Львівська обласна прокуратура вказала, що установлена Конституційними Судом України неконституційність пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не вливає на вирішення цього спору, адже причиною звільнення позивача було неуспішне проходження атестації.
Ухвалою Верховного Суду від 27 квітня 2023 року призначено розгляд даної справи в судовому засіданні з повідомленням сторін, на 09 травня 2023 року на 15 год. 00 хв.
ІІІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Положеннями частини першої   статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України   встановлено, що судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто, зокрема, за виключними обставинами.
Відповідно до пункту 1 частини п`ятої   статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України   підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.
Частиною шостою   статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України   встановлено, що при перегляді судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд не може виходити за межі тих вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, розглядати інші вимоги або інші підстави позову.
Відповідно до частин першої та другої   статті 365 Кодексу адміністративного судочинства України   заява про перегляд судового рішення суду першої інстанції з підстав, визначених частиною 2, пунктами 1, 2 частини 5   статті 361 цього Кодексу, подається до суду, який ухвалив судове рішення. Заява про перегляд судових рішень судів апеляційної і касаційної інстанцій з підстав, зазначених у   частині 1 цієї статті,   якими змінено або скасовано судове рішення, подається до суду тієї інстанції, яким змінено або ухвалено нове судове рішення.
Заявник визначає підставою для перегляду ухваленого у цій справі судового рішення наявність виключної обставини, передбаченої п. 1 ч. 5   ст. 361 КАС України, а саме, встановлену Конституційним Судом України неконституційність (конституційність)   закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.
Так,   Рішенням Конституційного Суду України № 1-р(ІІ)/2023 від 01 березня 2023 року визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві І перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року, відповідно до якого «з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру».
У спірному випадку постановою Верховного Суду від 09 лютого 2023 року, яку просить переглянути заявник у зв`язку з виключними обставинами, скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року та ухвалено нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії.
Тобто, постанова Верховного Суду від 09 лютого 2023 року, щодо перегляду якої за виключними обставинами звернувся ОСОБА_1 , є судовим рішенням, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог, відповідно воно не підлягає примусовому виконанню, тому - у значенні пункту 1 частини п`ятої   статті 361 КАС України   - не може переглядатися за виключними обставинами.
Такої правової позиції притримується Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду у постанові від 21 грудня 2022 року у справі №140/2217/19 та від 19 лютого 2021 року у справі № 808/1628/18.
Також Суд зауважує, що згідно з частиною першою статті 152 Конституції України   закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають   Конституції України   або якщо була порушена встановлена   Конституцією України   процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.
Частиною другою статті 152 Конституції України визначено, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
Конституційний Суд України у Рішенні від 24 грудня 1997 року № 8-зп у справі за конституційним поданням народних депутатів України щодо відповідності   Конституції України   (конституційності) розпоряджень Президента України про призначення перших заступників, заступників голів обласних, Київської міської державних адміністрацій, виданих протягом липня - грудня 1996 року, січня 1997 року (справа щодо призначення заступників голів місцевих державних адміністрацій), вказав про те, що: «частина друга   статті 152 Конституції України   закріплює принцип, за яким закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. За цим принципом закони, інші правові акти мають юридичну силу до визнання їх неконституційними окремим рішенням органу конституційного контролю.».
У Рішенні від 30 вересня 2010 року № 20-рп/2010 у справі за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності   Конституції України   (конституційності)   Закону України «Про внесення змін до Конституції України» від 8 грудня 2004 року № 2222-IV   (справа про додержання процедури внесення змін до   Конституції України) Конституційний Суд України зазначив про те, що:   «незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.».
Тобто, рішення Конституційного Суду України не має ретроспективної (ретроактивної) дії та поширюється лише на правовідносини, які виникли після його ухвалення.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 1-р(ІІ)/2023 від 01 березня 2023 року, пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві І перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня   ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення. Встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність)   закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення передовсім як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням у справі.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої   статті 368 КАС України   за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може       відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі.
За частиною першою   статті 369 КАС України   у разі відмови в задоволенні заяви про перегляд рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд постановляє ухвалу.
Керуючись статтями   359,   361,   368,   369 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд-
У Х В А Л И В :
Відмовити у задоволенні заяви    ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року.
Постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року у справі №380/21729/21   залишити в силі.
Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали складений та підписаний 10 травня 2023 року.

Суддя-доповідач                                                                       В.Е. Мацедонська
Судді                                                                                           Н.А. Данилевич 
                                                                                          Н.В. Шевцова