П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  686/9547/22 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Палінчак О.М. 
Суддя-доповідач:  Граб Л.С. 
12 квітня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Граб Л.С. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сторчака В. Ю. 
за участю: секретаря судового засідання: Гонтар А.Р., 
представника позивача: Шемякова Н.О.   
представника відповідача: Ткачук М.О.
перекладача: Вікарної Н.Д.     

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про скасування рішення про примусове повернення іноземця до країни походження або третьої країни, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, в якому просила:
-визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області №24 від 05.05.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, щодо примусового повернення до країни походження або третьої країни громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області  від 21 лютого 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального  та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.
В судовому засіданні позивач і її представник підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити. В свою чергу, представник відповідача заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги і просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою РФ та 01.07.2020 прибула в Україну разом із своїми чоловіком ОСОБА_2 та неповнолітнім сином ОСОБА_3 .
16.07.2020 ОСОБА_1 звернулася до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області із заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у зв`язку із переслідуванням свідків єгови в російській федерації, до яких належить позивач та члени її сім`ї.
Рішенням №417-20 від 06.11.2020 року ДМС України позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням № 24 від 05.05.2022 року УДМС України в Хмельницькій області вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку РФ ОСОБА_1 та зобов`язано останню покинути територію України у термін до 03.06.2022.
Не погоджуючись з  рішенням про примусове повернення, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
У ст.3 Конституції України закріплено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 26 Конституції України гарантовано, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України,-за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
За змістом пунктів 1-3 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014 року, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
П.9, п. 4 Положення про Державну міграційну службу України закріплено, що ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.
Так, колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є рішення посадової особи відповідача про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни, підставою для прийняття якого, за змістом останнього слугували та передували наступні обставини:
"16.07.2020 року позивач звернулась до Управління ДМС України в Хмельницькій області із заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у зв`язку із переслідуванням свідків єгови в російській федерації, до яких належить позивач та члени її сім`ї.
06.11.2020 року ДМС України прийнято рішення №417-20 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
23.12.2020 Управлінням ДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 направлено повідомлення №9 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
28.12.2020 громадянкою РФ подано до Окружного адміністративного суду м. Києва позов до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення ДМС України № 417-20 від 06.11.2020 року.
Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 24.01.2022 року по справі №640/33590/20 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня проголошення. Термін подачі  апеляційної скарги закінчився 23.02.2022, рішення не оскаржено. 
За вказане адміністративне правопорушення ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн."
Визначаючись щодо правомірності оскаржуваного рішення, в тому числі дотримання відповідачем  норм Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", яким визначено правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України від 22.09.2011 № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", колегія суддів виходить із такого.
Пунктом 7 частиною 1 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території або тимчасово перебувають в Україні.
Ч.3 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" врегульовано, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
За визначеннями наведеними у п.п. 14, 25 ч.1 ст.1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" нелегальний мігрант-іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України; третя країна-країна, яка не є країною походження іноземця або особи без громадянства.
Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій (ст.25 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").
В свою чергу, ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" врегульовано, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.
У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, пунктом 5 розділу I якої підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Аналіз вищезазначених правових норм дає підстави для висновку, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні можуть бути примусово повернуті або примусово видворені з України на підставі рішення про примусове повернення. При цьому, до такого рішення встановлено ряд вимог, зокрема в останньому зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки його невиконання. В той же час, у разі невиконання іноземцем чи особою без громадянства рішення про примусове видворення, законодавцем встановлено обов`язок для органу ДМС перевірити обставини, які перешкоджали його невиконанню.
Як вбачається із оскаржуваного рішення відповідача, останній посилається на  рішення ДМС України №417-20 від 06.11.2020, яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та в скасуванні якого відмовлено рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.01.2022 року у справі №640/33590/20.
В той же час, як стверджує ОСОБА_1 , вказане судове рішення оскаржене останньою в апеляційному порядку, на підтвердження чого нею 05.05.2022 пред`явлено посадовій особі відповідача копію апеляційної скарги та підтвердження її відправки до суду апеляційної інстанції. 
Однак, як свідчить зміст рішення від 05.05.2022 №24 відповідачем зазначено, що апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня проголошення, а тому термін подачі такої закінчився 23.02.2022. 
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Згідно ч.2 ст.295 КАС України  учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду; 2) на ухвалу суду - якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.
Як встановлено із відомостей ЄДРСР, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.01.2022 у справі №640/33590/20 прийнято в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику сторін). 
Отже, позивач мала право в порядку ч.2 ст.295 КАС України звернутися з клопотанням на поновлення строку на апеляційне оскарження судового рішення у справі №640/33590/20, проте відповідач не з`ясувавши  дати отримання ОСОБА_1 судового рішення та не дочекавшись результату розгляду судом апеляційної інстанції її клопотання про поновлення процесуального строку, прийшов до передчасного висновку  про необхідність повернення до країни походження або третьої країни ОСОБА_1 .
Слід зазначити, що 27.05.2022 Шостим апеляційним адміністративним судом відкрито апеляційне провадження у справі №640/33590/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 .
Що ж до посилання УДМС України в Хмельницькій області на постанову серії ПН МХМ         № 000821 від 05.05.2022 року про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн. за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, то колегією суддів встановлено, що вказана постанова скасована рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.06.2022 у справі №686/9757/22, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2022.
Так, в постанові від 17.08.2022 судом апеляційної інстанції зазначено, що в апеляційній скарзі УДМС України в Хмельницькій області не заперечується, що 05.05.2022 року ОСОБА_1 надала відділу міграційної служби копії апеляційної скарги у справі №640/33590/20. Водночас, відповідачем не прийнято до уваги вказані документи, оскільки позивач не надала при цьому опису вкладення у цінний лист та відправку до суду.
Неприйняття УДМС України в Хмельницькій області до уваги копії апеляційної скарги по справі №640/33590/20, пред`явленої ОСОБА_1 , судом розцінено як надмірний формалізм та зневажливе ставлення до особи, яка намагається отримати статус біженця. 
Разом з тим, судом  у справі №686/9757/22 встановлено, що  паспорт громадянина України ОСОБА_1 для виїзду за кордон знаходиться на зберіганні в Управлінні ДМС України в Хмельницькій області. Тобто, позивачка взагалі позбавлена можливості законно виїхати за межі України. 
При цьому, колегією суддів в межах розгляду справи №686/9757/22, оглянуто оригінал довідки про звернення за захистом в Україні ОСОБА_1 , яка наразі є чинною. А тому  суд дійшов висновку, що станом на 17.08.2022 позивач законно перебувала на території України.
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що за приписами п."б" п.8.7 Розділу VIII  Правил  розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011  № 649,  у разі оскарження особою  рішення територіального органу ДМС про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС продовжує строк дії довідки про звернення за захистом в Україні, про що зазначається у журналі реєстрації видачі довідки про звернення за захистом в Україні.
Підставою для продовження строку дії зазначеної довідки є копія позовної заяви (апеляційної чи касаційної скарги) з відміткою (штампом) суду про її прийняття або копії ухвали суду про відкриття провадження у справі чи належним чином оформленої судової повістки. Подані документи долучаються до особової справи.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення свій обов`язок щодо всебічності та повноти отримання  інформації, необхідної для вирішення питання щодо примусового повернення позивача до країни походження або третьої країни, не виконав та дійшов передчасного висновку про прийняття спірного рішення.
Таким чином, на переконання колегії суддів, рішення заступника начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області №24 від 05.05.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни ОСОБА_1 громадянки Російської Федерації, необхідно скасувати, з огляду на його передчасність.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. 
Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 304, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 лютого 2023 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення заступника начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області №24 від 05.05.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .  

 Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Граб Л.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Смілянець Е. С.    Сторчак В. Ю.