П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/2477/22-а 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції: Чернюк А.Ю. 
Суддя-доповідач:  Гонтарук В. М. 

01 травня 2023 року 
м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Білої Л.М. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Хмільницької міської ради Вінницької області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Хмільницької міської ради Вінницької області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 

В С Т А Н О В И В :

в лютому 2022 року позивач звернувся до суду з позовом до Хмільницької міської ради Вінницької області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
21 лютого 2023 року до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.
Сьомий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 13 лютого 2023 року, з урахуванням ст. 311 КАС України, вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково,  рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити частково, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що 12.07.2021 року ОСОБА_1 звернувся до Хмільницької міської ради з заявою в якій просив надати йому дозвіл на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 , на якій розташоване його нерухоме майно: свинарник літ "Ж" та склад літ "К".
Рішенням 20 сесії 8 скликання Хмільницької міської ради «Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 » від 01 жовтня 2021 року № 840, - вирішено, зокрема:
1. Враховуючи невідповідність вимогам містобудівної документації - Плану зонування міста Хмільника, а саме: розміщення земельної ділянки площею 1,5252 га, кадастровий номер 0510900000:00:007:0794 на землях В-5 - землі підприємств 5-го класу шкідливості, відмовити ОСОБА_1 у відведенні земельної ділянки орієнтовною площею 0,6000 га у власність для ведення особистого селянського господарства за рахунок поділу земельної ділянки площею 1,5252 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 0510900000:00:007:0794.
2.Керуючись ч. 2, 4 ст. 120 Земельного кодексу України, враховуючись розміщення власного нерухомого майна, надати ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 ) дозвіл на виготовлення, з урахуванням вимог державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою, технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 1,5252 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 0510900000:00:007:0794, для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (11.02), на якій знаходиться власне нерухоме майно ОСОБА_1 .
2.1.Керуючись ч. 2, 4 ст. 120 Земельного кодексу України, враховуючись розміщення власного нерухомого майна гр. ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 ) протягом 30 (тридцяти) днів з дня прийняття цього рішення укласти з Хмільницькою міською радою договір про відшкодування збитків за фактичне землекористування у розмірі орендної плати до отримання правовстановлюючих документів на вказану земельну ділянку, на підставі витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки надану відділом у Хмільницькому районі Головного Управління
2.2Уповноважити міського голову на укладання договору про відшкодування збитків за фактичне землекористування на умовах, визначених в п. 2 цього рішення.
3.Керуючись ч. 2, 4 ст. 120 Земельного кодексу України, враховуючись розміщення власного нерухомого майна, надати ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , зареєстрований: АДРЕСА_3 ) дозвіл на виготовлення, з урахуванням вимог державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою, технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 1,5252 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 0510900000:00:007:0794, для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (11.02), на якій знаходиться власне нерухоме майно ОСОБА_2 (договір купівлі - продажу, зареєстрований в реєстрі за №527 від 19.03.2020 р.).
3.1.Враховуючи розміщення власного нерухомого майна, використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів гр. ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , зареєстрований: АДРЕСА_3 ) протягом 30 (тридцяти) днів з дня прийняття цього рішення укласти з Хмільницькою міською радою договір про відшкодування збитків за фактичне землекористування у розмірі орендної плати до отримання правовстановлюючих документів на вказану земельну ділянку, на підставі витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки надану відділом у Хмільницькому районі Головного Управління Держгеокадастру у Вінницькій області №1679/0/209-19 від 13.06.2019 р, передбачивши в договорі умови нарахування та терміни сплати внесків, визначені Податковим кодексом України для орендної плати за землю.
Встановити річний розмір втрат від недоотримання коштів за фактичне використання земельної ділянки орієнтовною площею 0,3203 га у розмірі: на 2021 рік 27846,88 грн. (3203x289,8хЗ%=27846,88 грн.), з 01.01.2022 року 55693,76 грн. (3203x289.8х6%=55693.76 грн.) на рік, яка підлягає щорічній індексації відповідно до коефіцієнту індексації, розрахованого центральним органом виконавчої влади з питань земельних відносин, не є сталою та може змінюватись у разі зміни нормативної грошової оцінки земельної ділянки, та обчислюється відповідно до Податкового кодексу України у розмірі, що визначається відповідним рішенням Хмільницької міської ради.
3.2.Уповноважити міського голову на укладання договору про відшкодування збитків за фактичне землекористування на умовах, визначених в п. З цього рішення.
4.Керуючись ч. 2, 4 ст. 120 Земельного кодексу України, враховуючись розміщення власного нерухомого майна, надати ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , зареєстрований: АДРЕСА_4 ) дозвіл на виготовлення, з урахуванням вимог державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою, технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 1,5252 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 0510900000:00:007:0794, для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (11.02), на якій знаходиться власне нерухоме майно ОСОБА_3 (договір купівлі - продажу, зареєстрований в реєстрі за №527 від 19.03.2020 р.).
4.1.Враховуючи розміщення власного нерухомого майна, використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів гр. ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , зареєстрований: АДРЕСА_4 ) протягом ЗО (тридцяти) днів з дня прийняття цього рішення укласти з Хмільницькою міською радою договір про відшкодування збитків за фактичне землекористування у розмірі орендної плати до отримання правовстановлюючих документів на вказану земельну ділянку, на підставі витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки надану відділом у Хмільницькому районі Головного Управління Держгеокадастру у Вінницькій області №1679/0/209-19 від 13.06.2019 р, передбачивши в договорі умови нарахування та терміни сплати внесків, визначені Податковим кодексом України для орендної плати за землю.
Встановити річний розмір втрат від недоотримання коштів за фактичне використання земельної ділянки площею 0,0610 га у розмірі: на 2021 рік 5303,34 грн. (610 х 289,8х3%=5606,34 грн.), з 01.01.2022 року 10606,68 грн. (610 х 289,8х6%=10606,68 грн.) на рік, яка підлягає щорічній індексації відповідно до коефіцієнту індексації, розрахованого центральним органом виконавчої влади з питань земельних відносин, не є сталою та може змінюватись у разі зміни нормативної грошової оцінки земельної ділянки, та обчислюється відповідно до Податкового кодексу України у розмірі, що визначається відповідним рішенням Хмільницької міської ради.
4.2.Уповноважити міського голову на укладання договору про відшкодування збитків за фактичне землекористування на умовах, визначених в п. 4 цього рішення.
5.Землекористувачам зазначеним у п. 2, 3, 4 цього рішення забезпечити виготовлення в установленому законом порядку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки та подання її на затвердження до Хмільницької міської ради.
6.Управлінню земельних відносин міської ради направити землекористувачам, зазначеним у п. З, 4 цього рішення, витяги із рішення та проект договору про відшкодування збитків за фактичне землекористування листом з повідомленням та описом вкладеного.
7.Центру надання адміністративних послуг у м. Хмільнику видати заявнику чи особі, яка діє від його імені, витяги із рішення та проект договору про відшкодування збитків за фактичне землекористування листом під підпис або направити листом з повідомленням та описом вкладеного.
8.Контроль за виконанням цього рішення покласти на постійну комісію міської ради з питань земельних відносин, агропромислового комплексу, містобудування, екології та природокористування /голова комісії Мазур В.Я
Вважаючи рішення 20 сесії Хмільницької міської ради 8 скликання «Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 » від 1 жовтня 2021 року № 840 щодо відмови у наданні йому дозволу на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 6 статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Відповідно до абзацу 1 частини 7 статті 118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Отже, законодавцем встановлено вичерпний перелік підстав, за наявності яких заявникові може бути відмовлено у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Відмова може бути визнана обґрунтованою лише тоді, коли компетентним суб`єктом владних повноважень встановлюється невідповідність місця розташування об`єкта вимогам, зазначеним у ЗК Україні, які повинні бути затверджені у встановленому законом порядку, або вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно - правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 ЗК України.
Відповідно до статті 118 ЗК України порядок безоплатної передачі земельних ділянок у власність громадянами передбачає реалізацію таких послідовних етапів:
- звернення громадян з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки;
- надання дозволу відповідним органом виконавчої влади або місцевого самоврядування;
- розробка суб`єктами господарювання за замовленням громадян проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки;
- погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в порядку, передбаченому статтею 186-1 ЗК України;
- затвердження відповідним органом виконавчої влади або місцевого самоврядування проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.
Отже, передача (надання) земельної ділянки у власність відповідно до статті 118 ЗК України є завершальним етапом визначеної процедури безоплатної приватизації земельних ділянок. При цьому, отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у користування. Крім того, законодавством не визначено такого стану земельної ділянки як її перебування у стані "відведення" та не передбачає відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою у зв`язку із наданням такого дозволу іншій особі.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №360/2334/17.
В свою чергу, питання передачі у власність бажаної позивачем земельної ділянки не вирішується на етапі отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність. Орган місцевого самоврядування не має будь яких перешкод, а отримання позивачем дозволу не ставить його у залежність при виборі законодавчо установлених варіантів поведінки щодо розгляду та прийняття рішень з даного питання, зокрема затвердити проект або відмовити у його затвердженні.
Разом з тим, абзацом 2 частини 7 статті 118 ЗК України передбачено, що у разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність особи, якій належить право власності на об`єкт нерухомості (жилий будинок, іншу будівлю, споруду), розташований на такій земельній ділянці, або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу.
Абзацом 2 частини 7 статті 118 ЗК України запроваджено принцип мовчазної згоди на етапі отримання дозволу на розроблення документації із землеустрою, оскільки у випадку бездіяльності суб`єкта владних повноважень, внаслідок якої протягом місяця не розглянута заява про надання дозволу на виготовлення проектної документації, заявник має право здійснити замовлення проекту відведення земельної ділянки.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 28.11.2019 у справі № 826/18649/15.
З матеріалів справи встановлено, що позивачу належить на праві власності будівлі: свинарника літ. «Ж» загальною площею 209,0 кв.м.; складу літ. «К» площею 948,2 кв.м.
Інші будівлі : склад «Б» площею 1892,0 кв.м., трансформаторна підстанція №7; будівля екструдерного цеху «Г» площе 375,6 кв.м., трансформаторна підстанції №5, - належать на праві власності ( ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ) за Договором купівлі-продажу від 19.03.2020 року, нотаріально посвідчено та зареєстровано в реєстрі № 527.
Таким чином, будівлі знаходяться на земельній ділянці площею, 0,6 га, а не 1,5252 га, а тому і позивач і звертався до Хмільницької міської ради з приводу саме цієї площі земельної ділянки.
Отже, маючи у своїй приватній власності будівлі свинарника літ. «Ж» загальною площею 209,0 кв.м. та склад літ. «К» площею 948,2 кв.м., позивач з відповідною заявою звернувся до відповідача 12.07.2022 року, однак спірне рішення прийняте Хмільницької міською радою 01.10.2021 року, що свідчить про пропущення останньою місячного строку на розгляд вказаної заяви, передбаченого абзацом 2 частини 7 статті 118 ЗК України та наявність у позивача права здійснити замовлення проекту відведення земельної ділянки.
Крім того, колегія суддів зазначає, що позивач звертався до відповідача з листом, в якому просив надати йому дозвіл на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 , на якій розташоване його нерухоме майно: свинарник літ "Ж" та склад літ "К". Однак, відповідач прийняв рішення щодо  відмови ОСОБА_1 у відведенні земельної ділянки орієнтовною площею 0,6000 га у власність для ведення особистого селянського господарства за рахунок поділу земельної ділянки площею 1,5252 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 0510900000:00:007:0794.
Тобто, відповідач фактично не розглянув по суті лист позивача та не вирішив питання щодо наявності чи відсутності  підстав для надання ОСОБА_1 дозволу  на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 , на якій розташоване його нерухоме майно: свинарник літ "Ж" та склад літ "К".
Суд критично ставиться до доводів апелянта щодо неможливості надання ОСОБА_1 дозволу  на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 , на якій розташоване його нерухоме майно: свинарник літ "Ж" та склад літ "К", з підстав невідповідності вимогам містобудівної документації, з огляду на наступне.
Так, в спірному рішенні вказана підстава відмови з посиланням на План зонування міста Хмільника, в одному випадку зазначається, що земельна ділянка розміщена на «землях В-5 - землі підприємств 5-го класу шкідливості», а в іншому - призначення - «для розміщення та експлуатації основних, підсобних допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (11.02)»
При цьому, згідно Генерального плану (основне креслення) - місцезнаходження території позначено під № 721 - Хмільницький комбікормовий завод, що знаходиться у розділі : «Промислові, комунально - складські підприємства, об`єкти сільгоспвиробництва, інші об`єкти».
Згідно з положеннями Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстандарту України від 17 серпня 2000 року №507, будівлі сільськогосподарського призначення, лісівництва та рибного господарства включають в себе будівлі для використання в сільськогосподарській діяльності, наприклад, корівники, стайні, свинарники, кошари, кінні заводи, собачі розплідники, птахофабрики, зерносховища, склади та надвірні будівлі, підвали, винокурні, винні ємності, теплиці, сільськогосподарські силоси та інше.
У відповідності до підпункту 266.2.2 пункту 266.2 статті 266 Податкового Кодексу України, - будівлі та споруди сільськогосподарських товаровиробників, призначені для використання безпосередньо y сільськогосподарській діяльності, віднесені до відповідного класу Державного класифікатора 018-2000, використовуються та належать фізичним особам, що займаються сільськогосподарською діяльністю, мать у володінні, користуванні чи розпорядженні землі сільськогосподарського призначення чи сільськогосподарських тварин, та не здаються їх власниками в оренду, позичку, лізинг не с об`єктами оподаткування.
Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 04 березня 2021 року у справі №500/2782/18.
Окрім того, в Плані зонування міста Хмільника відсутня така кодифікація за цільовим призначенням: «для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (11.02)».
Та обставина, що згідно Плану зонування міста Хмільника земельна ділянка розміщена на «землях В-5 - землі підприємств 5-го класу шкідливості» - не є перешкодою до надання її позивачу для ведення особистого підсобного господарства, оскільки зона підприємств V класу шкідливості В-5 - це території, на яких розміщуються підприємства, що є джерелами забруднення навколишнього середовища і потребують санітарнозахисних зон – 50 м. Тобто дане позначення застосовується відповідно до державних санітарних норм.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що доказів того, що Хмільницький комбікормовий завод, на території якого знаходиться бажана позивачем земельна ділянка, продовжує функціонувати та є джерелом забруднення навколишнього середовища, суду надано не було.
Крім того, згідно ст.114 ЗК України, санітарно-захисні зони створюються навколо об`єктів, які є джерелами виділення шкідливих речовин, запахів, підвищених рівнів шуму, вібрації, ультразвукових і електромагнітних хвиль, електронних полів, іонізуючих випромінювань тощо, з метою відокремлення таких об`єктів від територій житлової забудови. У межах санітарно-захисних зон забороняється будівництво житлових об`єктів, об`єктів соціальної інфраструктури та інших об`єктів, пов`язаних з постійним перебуванням людей.
Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено розроблення Плану зонування території (зонінгу) — містобудівної документації на місцевому рівні, яка визначає умови та обмеження використання території населених пунктів.
Зонінг населеного пункту створюється, зокрема, з метою: регулювання планування та забудови територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів; встановлення правових гарантій з використання і будівельної зміни нерухомості для власників і осіб, що мають намір придбати права володіння, користування і розпорядження земельними ділянками, іншими об`єктами нерухомості.
Тобто згідно Плану зонування міста Хмільника, - в межах санітарнозахисної зони в 50 м, - позивач не може здійснювати будівництво житлових об`єктів, об`єктів соціальної інфраструктури та інших об`єктів, пов`язаних з постійним перебуванням людей.
Однак, звертаючись до відповідача із заявою, позивач просив надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, а не про надання дозволу на будівництво.
Враховуючи вищенаведені обставини та правові норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що п.1 рішення 20 сесії 8 скликання Хмільницької міської ради від 01.10.2021 року № 840 "Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 " в частині відмови позивачу у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 , на якій розташоване його нерухоме майно: свинарник літ "Ж" та склад літ "К" є протиправним, а тому підлягає скасуванню.
Даючи оцінку доводам апелянта в частині зобов`язання відповідача надати дозвіл  на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 , на якій розташоване його нерухоме майно: свинарник літ "Ж" та склад літ "К", колегія суддів вказує на наступне.
Спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява №38722/02).
Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
Повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, а тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05.03.2019 року у справі № 2040/6320/18.
Частиною 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
При цьому, судом враховано, що питання передачі у власність бажаної позивачем земельної ділянки не вирішується на етапі отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.
Як зазначалося судом, орган місцевого самоврядування не має будь яких перешкод, а отримання позивачем дозволу не ставить його у залежність при виборі законодавчо установлених варіантів поведінки щодо розгляду та прийняття рішень з даного питання, зокрема затвердити проект або відмовити у його затвердженні.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача, є саме зобов`язання Хмільницьку міську раду надати ОСОБА_1 дозвіл  на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 , на якій розташоване його нерухоме майно: свинарник літ "Ж" та склад літ "К", з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно позовних вимог, які стосуються наявності підстав для скасування п.1 рішення 20 сесії 8 скликання Хмільницької міської ради від 01.10.2021 року № 840 "Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 ", разом з тим критично оцінює висновок суду першої інстанції стосовно необхідності скасування вказаного вище рішення у повному обсязі, з огляду на наступне.
Згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено право кожної особи в порядку, встановленому цим Кодексом, звернення до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Під змістом позовних вимог розуміється визначення способу захисту свого права, свободи чи інтересу, що має сформулюватися максимально чітко і зрозуміло, а тому, особа, звертаючись до суду із позовною заявою, повинна чітко зазначити дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень (його рішення), що порушили її право, та повинна вказати спосіб захисту свого порушеного права.
Згідно з частиною 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше, як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, вихід за межі позовних вимог можливий, але повинен бути пов`язаний із захистом саме тих прав, на захист яких поданий позов
Досліджуючи зміст та підстави адміністративного позову судом апеляційної інстанції встановлено, що доводи позивача зводяться лише щодо наявності підстав для скасування п.1 рішення  20 сесії 8 скликання Хмільницької міської ради «Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 » від 01 жовтня 2021 року № 840. Водночас, в прохальній частині позовної заяви позивач просив суд скасувати рішення у повному обсязі, яке складається із 14 пунктів.
При цьому, досліджуючи матеріали справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що жодних доповнень до позовної заяви чи її зміни  позивачем надано не було.
Тобто, приймаючи спірне рішення, суд першої інстанції при оцінці обставин які наводили, як позивач так і відповідач мав би надати оцінку правомірності чи протиправності п. 1 рішення Хмільницької міської ради щодо відмови у наданні  дозволу   ОСОБА_1 на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 , на якій розташоване його нерухоме майно: свинарник літ "Ж" та склад літ "К", як про те відзначав позивач в обґрунтування  позовних вимог.
Разом з тим, суд першої інстанції скасовуючи рішення 20 сесії 8 скликання Хмільницької міської ради «Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 » від 01 жовтня 2021 року № 840, яке складається із 14 пунктів та задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі не надав  жодної оцінки правомірності прийняття інших 13 пунктів спірного рішення. Вказане свідчить в першу чергу  про передчасні висновки суду першої інстанції про необґрунтованість та безпідставність прийняття в цілому рішення 20 сесії 8 скликання Хмільницької міської ради «Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 » від 01 жовтня 2021 року № 840.
Колегія суддів зауважує, що в даному випадку предметом адміністративного позову є відмова позивачу у наданні ОСОБА_1 дозволу  на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 , на якій розташоване його нерухоме майно: свинарник літ "Ж" та склад літ "К", яка міститься в п.1 спірного рішення. 
Таким чином в розрізі встановлених обставин та з врахуванням доводів, а також обґрунтувань наведених позивачем у позовній заяві, колегія суддів приходить  до висновку про часткове задоволення позову, оскільки будь яких доводів  та аргументації  стосовно протиправності інших  13 пунктів рішення окрім наведеного 1 пункту позивачем не зазначено.
Суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам та прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для скасування спірного рішення у повному обсязі.
В контексті викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги в частині скасування рішення 20 сесії 8 скликання Хмільницької міської ради від 01.10.2022 року № 840 "Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 " в цілому  спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим останнє підлягає скасуванню.
Також, судова колегія звертає увагу, що судом першої інстанції  в резолютивній частині спірного рішення, а саме в абзаці першому зазначено "Визнати протиправним та скасувати рішення 20 сесії 8 скликання Хмільницької міської ради від 01.10.2022 року № 840 "Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 ", тоді, як вбачається з матеріалів справи, вимог позовної заяви та мотивувальної частини рішення Вінницького окружного адміністративного суду спірним є рішення 20 сесії 8 скликання Хмільницької міської ради від 01.10.2021 року № 840 "Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 .
Згідно частин 1-4 ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Пунктом 2 частини 1 ст.315 КАС передбачено, що за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про часткове  задоволення  адміністративного позову. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Хмільницької міської ради Вінницької області задовольнити частково.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Хмільницької міської ради про  визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати п.1 рішення 20 сесії 8 скликання Хмільницької міської ради від 01.10.2021 року № 840 "Щодо користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 ".
Зобов`язати Хмільницьку міську раду надати ОСОБА_1 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею до 0,6 га, по АДРЕСА_1 , на якій розташоване його нерухоме майно, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
В решті адміністративний позов залишити без заховолення.
Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору при звернені до суду у сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Хмільницької міської ради.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.  

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Матохнюк Д.Б.    Біла Л.М.