П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 травня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/18475/22	
Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.
Дата і місце ухвалення 20.03.2023р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:      Бойка А.В.,
                      суддів:      Єщенка О.В.,
                                        Шевчук О.А.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023р. по справі №420/18475/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання противоправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №201 від 14.10.2022р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023р.  у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій посилався на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, представник апелянта зазначив, що суд першої інстанції приймаючи судове рішення у справі дійшов помилкового висновку щодо законності оскаржуваного наказу, оскільки на його думку наведені позивачем обставини свідчать про наявність усіх необхідних умов визначених Законом для вирішення питання щодо визнання позивача  біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У зв`язку з викладеним, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового судового рішення про задоволення позову.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 04.03.2020р. громадянка Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 легально в`їхала на територію України рейсовим автобусом Москва (РФ) – Одеса (Україна) на підставі паспортного документу серії АВ0590011.
25.05.2022р. у зв`язку з порушенням позивачем строків перебування на території України, відносно неї складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПРМОД 008155 за ч. 1 ст. 203 КУпАП, а також прийнято рішення №325 про примусове повернення до країни походження. 
22.06.2022р. ОСОБА_1 затримано співробітниками УКР ГУНП в Одеській області через міжнародний розшук правоохоронними органами Республіки Молдова для притягнення до кримінальної відповідальності з 15.02.2022 за вчинення злочину, передбаченого ст.217/1 ч.4 КК Республіки Молдова (незаконний обіг наркотичних речовин, у складі злочинної групи).
28.06.2022р. ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення №173, яким позивачу заборонено   в`їзд в Україну терміном на три роки.
06.10.2022р. перебуваючи в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», ОСОБА_1 звернулась до відповідача із заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
14.10.2022р. ГУ ДМС в Одеській області прийнято наказ № 201 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту».
Не погодившись з таким наказом позивач звернулась до суду першої інстанції з відповідним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що відносно позивача не здійснювались дії, які можливо визначити як акти переслідування за конвенційними ознаками статусу біженця, а саме: за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, що, в свою чергу, не створює умов для визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у відповідності до п.1, п.13 ч.1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
  Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011р. №3671-VI.
Так, згідно ч.1 ст.5 вказаного Закону особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У відповідності до ч.1 ст.8 цього ж Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
За правилами ч.6 ст.8 Закону №3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
При цьому, слід враховувати, що відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону  №3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року, Протоколу 1967 року та статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.
Колегія суддів зазначає, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.
Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.
Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).
Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб`єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту «A» статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто, таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.
В свою чергу, згідно п.п. 4, 13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Також, відповідно до положень Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004р. №8043/04, виділяються наступні фактори, які повинні досліджуватися при розгляді заяв шукачів притулку: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; заявник заслуговує на довіру.
Однак, як у ході попереднього розгляду органом міграційної служби заяви позивача про надання їй статусу біженця або визнання її особою, яка потребує додаткового захисту, так само і в позовній заяві та в апеляційній скарзі, позивачем не зазначено та не надано ніяких аргументованих пояснень та доказів щодо загрози переслідування на Батьківщині, які б послужили причиною її звернення до міграційної служби, та доводів щодо відмови країни її громадянської належності захищати права позивача від дискримінації та переслідувань. Твердження позивача носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації.
Натомість, під час співбесід в міграційній службі позивач неодноразово зазначала, що будь-яких переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань з боку, як державних органів, так і недержавних угрупувань вона не зазнала.
Причиною виїзду з Республіки Молдова позивач називає сфальсифіковану відносно неї кримінальну справу, отримання погроз та ножового поранення з боку наркомафії через відмову у визнанні провини у вчиненні кримінального злочину, що стало підставо її виїзду з країни громадянського походження.
Разом з цим, незважаючи на висловлену потребу у міжнародному захисті, ОСОБА_1 звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, лише у жовтні  2022 року, в той час як з травня 2020 р. остання перебувала на території України в якості нелегального мігранта.
Такими діями позивач порушила вимоги частини 5 статті 5 Закону №3671-VI, якою передбачено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
При цьому, як в ході попереднього розгляду органом міграційної служби заяви позивача, так само і в позовній заяві, позивачем не зазначено, що їй перешкоджало раніше звернутись до міграційної служби із заявою про надання статусу біженця або визнання її особою, яка потребує додаткового захисту.
Колегія суддів вважає, що ці обставини вказують на необґрунтованість ймовірних побоювань позивача зазнати переслідування у країні громадянської належності та на відсутність першочергової потреби саме у міжнародному захисті.
Факт досить тривалого зволікання із зверненням за міжнародним захистом ставить під сумнів причини звернення позивача, вказані в заяві, та свідчить про те, що дане звернення до ГУДМС України в Одеській області обумовлене лише потребою у легалізації на території України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що знайшли своє підтвердження висновки органу міграційної служби відносно того, що ОСОБА_1 не доведено факту переслідувань її за расовою належністю, віросповіданням, національністю, громадянством та підданством, відношення до певної соціальної групи, політичних переконань.
Відносно додаткової форми захисту, колегія суддів зазначає, що характерною рисою такої категорії осіб є невідповідність критеріям статусу біженця з одного боку і неможливість повернення в свою країну з іншого. Проте, в даному випадку позивач не змогла довести існування фактів загроз життю, безпеці чи свободі в країні своєї громадської належності через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує людську гідність поводження чи покарання.
Колегія суддів вважає, що перевірка фактів, обставин та підстав, зазначених позивачем у заяві про надання статусу біженця або визнання особою, що потребує додаткового захисту, проводилась відповідачем на основі всебічного вивчення та оцінки всіх документів і матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для набуття статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, та з дотриманням вимог національного законодавства, актів міжнародного права у справах захисту прав та свобод людини. Відповідачем цілком правомірно було прийнято наказ №201 від 14.10.2022р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а тому підстави для скасування цього наказу  відсутні.
Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги ОСОБА_1 та скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023р. колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.  308,  311,  315,  316,  321,  325,  327,  328 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023р. по справі №420/18475/22 без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку, відповідно до ч. 5  ст. 328 КАС України, не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко
Судді:                                                                                           О.В. Єщенко
                                                                                                               О.А. Шевчук