ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 на вирок від 06.04.2023 у справі № 761/8517/17

06 квітня 2023 року 	м. Київ	

Зміст прийнятого судового рішення
Вироком Вищого антикорупційного суду від 05.04.2023 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано невинуватими у вчиненні корупційного злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК), та виправдано у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення. З цих же підстав виправдано ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК.

Стисла позиція щодо ухваленого рішення
Із рішенням колегії суддів про відсутність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення не погоджуюсь. Вважаю, що сформовані у вироці висновки про невинуватість  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Мотиви окремої думки
Короткий виклад суті висунутого обвинувачення
Голова Рахункової палати ОСОБА_2 , директора департаменту з питань аграрно?промислового комплексу, природних ресурсів та охорони навколишнього природного середовища Рахункової палати ОСОБА_3 та невстановлені слідством працівники Рахункової палати, за попередньою змовою між собою групою осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, із залученням в якості пособника ОСОБА_4 , вчинили дії, внаслідок яких ОСОБА_3 заволоділа державним майном, а саме квартирою  АДРЕСА_1 , яка перебувала на балансі Рахункової палати як службове жиле приміщення.

Встановлені обставини кримінального провадження
17.04.2004 ОСОБА_3 призначено головним контролером Рахункової палати, а з 21.07.2014 вона обіймала посаду директора департаменту з питань аграрно?промислового комплексу, природних ресурсів та охорони навколишнього природного середовища Рахункової палати.
12.04.2012 ОСОБА_2 призначено на посаду Голови Рахункової палати.
03.09.2013 та 02.10.2013 ОСОБА_2 звернувся до Міністерства фінансів України з листами, в яких висловив прохання внесення змін до плану бюджетних асигнувань на 2013 рік збільшити витрати на суму 7,025 млн грн на капітальне будівництво (придбання) житла з метою формування висококваліфікованого кадрового потенціалу Рахункової палати шляхом вирішення питання забезпечення її працівників житлом.
30.12.2013 на облік Рахункової палати як основний засіб взято вісім придбаних квартир, які у відповідності до вимог ч. 2 ст. 1 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» увійшли до складу державного житлового фонду та перейшли у повне господарське відання Рахункової палати як державного органу.
У січні 2014 року зазначені квартири включені до числа службових жилих приміщень, зокрема й квартира  АДРЕСА_1 , яка складається з 2?х кімнат, загальною площею 84,9 кв. м, житловою площею 42,1 кв. м, вартість якої становила 1 390 532,98 грн (далі - квартира  АДРЕСА_2 ).
У березні 2014 року ОСОБА_3 звернулася до Голови Рахункової палати ОСОБА_2 із заявою про надання їй з членами її сім`ї службового житла у зв`язку з відсутністю власного житла та віддаленим місцем проживання від місця роботи, до якої додала: 
1) довідку житлово?експлуатаційної організації, про те, що вона зареєстрована та проживає в АДРЕСА_3 , власником якої є її дочка ОСОБА_5 у складі сім`ї із п`яти осіб: ОСОБА_3 та її чоловіка ОСОБА_6 , дочки ОСОБА_5 (власника) та її чоловіка ОСОБА_7 , а також доньки ОСОБА_8 ;
2) заяву, підписану ОСОБА_3 та членами її сім`ї, а саме чоловіком ОСОБА_6 , дочкою ОСОБА_5 та її чоловіком ОСОБА_7 , про те, що вони дають згоду на проживання в службовому жилому приміщенні - в квартирі  АДРЕСА_2 .
12.03.2014 на колегії Рахункової палати прийнято постанову № 5-8 «Про надання службового жилого приміщення», згідно з якою вирішено: «Надати службове жиле приміщення Голові Рахункової палати - ОСОБА_2 та звернутися до Шевченківської районної державної адміністрації міста Києва для вирішення цього питання відповідно до діючого порядку». Вказане рішення погодили усі члени колегії, зокрема ОСОБА_3 .
У свою чергу, 13.03.2014 ОСОБА_2 звернувся до Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації з проханням надати службове жиле приміщення головному контролеру - директору департаменту з питань АПК, природоохоронної діяльності та надзвичайних ситуацій Рахункової палати ОСОБА_3 . Підставою для надання ОСОБА_3 службового жилого приміщення зазначено необхідність проживання поблизу від місця роботи перших посадових осіб Рахункової палати у зв`язку з виконанням вкрай важливих державних завдань та ненормованість робочого дня.
19.03.2014 Голова Рахункової палати ОСОБА_2 прийняв рішення про надання службового жилого приміщення (наказ № 16п від 18.03.2014) ОСОБА_3 на родину з 4?ох осіб: ОСОБА_3 , її чоловіка ОСОБА_6 , дочки ОСОБА_5 , чоловіка дочки ОСОБА_7 , та цього ж дня звернувся із листом № 03?581 до Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації з проханням затвердити вищевказане рішення і видати ордер на право зайняття службового жилого приміщення ОСОБА_3 - квартири  АДРЕСА_2 .
11.08.2014 ОСОБА_3 звернулася до ОСОБА_2 із заявою про виключення наданої їй квартири з числа службових. Мотивуючи свою заяву, ОСОБА_3 вказала, що потреба у використанні отриманої квартири як службової відпала у зв`язку з досягненням нею пенсійного віку і тим, що стаж її роботи у Рахунковій палаті перевищує 10 років.
У свою чергу, 18.08.2014 ОСОБА_2 направив до Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації лист з проханням виключити квартиру  АДРЕСА_2 з числа службових у зв`язку із тим, що відпала потреба в такому її використанні. За результатами розгляду цього звернення 02.10.2014 Шевченківською районною в м. Києві державною адміністрацією прийнято розпорядження № 515 про виключення згаданої квартири з числа службового житла.
Станом на дату виключення квартири  АДРЕСА_2 із числа службових у квартирі були зареєстровані, але фактично не проживали, ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .
17.01.2015 Шевченківським РВ ГУ ДМС України в м. Києві, за згодою ОСОБА_3 , задоволено заяву ОСОБА_4 (племінника обвинуваченої ОСОБА_3 ) і зареєстровано його місце проживання в квартирі  АДРЕСА_2 . А вже 20.01.2015 ОСОБА_3 звернулася до ОСОБА_2 із письмовою заявою про надання дозволу на здійснення правочинів щодо приватизації вищевказаної квартири, хоча самостійно приватизувати квартиру не могла, так як ще раніше, разом із ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , використали своє право на приватизацію житла з державного житлового фонду, а саме отримала у власність шляхом приватизації квартиру  АДРЕСА_4 , яку ОСОБА_3 також отримала як службову під час своє каденції народного депутата України 2?го скликання (1994?1998 роки).
28.01.2015 ОСОБА_2 направив на адресу Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації лист № 14?172 про те, що Рахункова палата, як власник, не заперечує проти приватизації квартири  АДРЕСА_1 . Разом із цим, у листі були зазначені недостовірні відомості про те, що квартира надавалася ОСОБА_3 та її родині для поліпшення житлових умов і що вона перебуває на квартирному обліку.
29.01.2015 ОСОБА_4 звернувся до органу приватизації Шевченківського району м. Києва із заявою про передачу йому вказаної квартири у приватну власність. У цій заяві ОСОБА_4 зазначив недостовірні відомості про те, що він є наймачем цієї квартири та займає її разом із членами сім`ї на умовах найму.
19.02.2015 згадана заява ОСОБА_4 задоволена розпорядженням органу приватизації Шевченківського району м. Києва № 2140. Того ж дня, ОСОБА_4 отримав від органу приватизації свідоцтво про право приватної власності на квартиру  АДРЕСА_2 .
05.03.2015 між ОСОБА_3 та її племінником ОСОБА_4 укладений договір дарування, на підставі якого обвинувачена ОСОБА_4 набула права власності на квартиру  АДРЕСА_1 .
З метою списання квартири  АДРЕСА_2 з балансу Рахункової палати 05.03.2015 між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складено акт приймання ? передачі вказаної квартири.

Під час судового розгляду правова позиція сторони захисту зводиться до того, що обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 законодавство, яким регулюється питання поводження зі службовим житлом, не порушували, своїм службовим становищем не зловживали, тому вибуття з власності держави зазначеної службової квартири сталося правомірно. У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_4 використав своє законне право на приватизацію житла із послідуючим розпорядженням цією власністю на користь обвинуваченої ОСОБА_9 .
Разом з цим, захист звертав увагу на те, що житлове законодавство, зокрема, Житловий кодекс Української РСР (далі - ЖК) та Постанова Ради Міністрів Української РСР «Про службові житлові приміщення» від 04.02.1988 № 37 (далі - Постанова № 37), є нечітким та застарілим, що надавало ОСОБА_2 широку дискрецію вирішувати питання щодо наявності/відсутності потреби у використанні в якості службових квартир, які перебувають на балансі Рахункової палати.
Враховуючи при ухваленні вироку зазначені доводи захисту, більшість колегії суддів дійшла висновку про відсутність у діях обвинувачених складу інкримінованого та іншого злочину.
На моє переконання, таких висновків колегія суддів дійшла внаслідок неповного врахування встановлених під час судового розгляду обставин та нормативних положень Житлового кодексу Української РСР, Постанови Ради Міністрів Української РСР «Про службові житлові приміщення» від 04.02.1988 № 37, в редакції чинній на момент вчинення зазначеного в обвинувальному акті діяння.

Так, оцінюючи наявність у діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ознак складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, варто звернути увагу на таке.
Згідно із обвинувальним актом ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , за попередньою змовою групою осіб та зловживаючи своїм службовим становищем, вчинили дії, в результаті яких ОСОБА_3 заволоділа чужим майном, тобто вчинили злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК.
Основною ознакою злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, є протиправне вилучення та безоплатне обернення викраденого майна у свою власність чи власність третіх осіб. Згаданою статтею передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину: привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.
З об`єктивної сторони згадане кримінальне правопорушення передбачає зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном, тобто особа порушує свої повноваження і використовує організаційно ? розпорядчі або адміністративно ? господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обернення майна на свою користь чи користь інших. При цьому, 1) дії по заволодінню майном та оберненню його на користь свою чи інших осіб виконуються лише шляхом активної поведінки, 2) службове становище передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно?правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає сама посада (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).
Також варто звернути увагу, що використанням службового становища є вчинення особою дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою службового становища, може: 1) перебувати в межах її компетенції; 2) перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; 3) перебувати поза межами компетенції будь ? яких органів або службових осіб.
Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом за межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.
Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.

З огляду на викладене, вирішальною для цієї справи є оцінка наявності в діях обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 об`єктивних ознак заволодіння ними чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, а також ролі ОСОБА_4 у вчиненні злочину.

Так, під час судового розгляду встановлено, що надаючи своє погодження на зняття з квартири  АДРЕСА_2 статусу службового житла, Голова Рахункової палати ОСОБА_2 використовував своє службове становище. Згадану обставину сторона захисту не заперечувала. Отже, необхідно надати відповідь на питання чи зловживав ОСОБА_2 своїм службовим становищем, чи діяв він всупереч інтересам служби.
Для відповіді на ці питання у першу чергу необхідно звернути увагу на те, що службові жилі приміщення призначаються для заселення громадян, які у зв`язку з характером їх трудових відносин повинні проживати за місцем роботи або поблизу від нього (ст. 118 ЖК).
При цьому, ОСОБА_2 , як Голова Рахункової палати, уповноважений: здійснювати керівництво діяльністю Рахункової палати та організовувати її роботу відповідно до Регламенту Рахункової палати (п. 1 ч. 3 ст. 10 чинного на той час Закону України «Про Рахункову палату»). Згідно із Постановою № 37 останній був вправі: 
1) звертатися із клопотанням про включення жилого приміщення до числа службових до виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів (п. 3 Постанови № 37);
2) звертатися із клопотанням про виключення жилого приміщення з числа службових до виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів (абз. 2 п. 6 Постанови № 37);
3) приймати рішення про надання службового жилого приміщення та скеровувати його для затвердження до виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів (п. 16 Постанови № 37).

Як вбачається з матеріалів справи, з метою формування висококваліфікованого кадрового потенціалу Рахункової палати шляхом вирішення питання забезпечення її працівників житлом 03.09.2013 та 02.10.2013 ОСОБА_2 звернувся до Міністерства фінансів України з проханням збільшити витрати на придбання службового житла. Тобто ОСОБА_2 розумів, що зазначені вище квартири придбавалися для забезпечення працівників Рахункової палати службовим житлом і формування службового житлового фонду відповідало інтересам цієї установи.
Отже, звертаючись вже 18.08.2014 до Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації з проханням виключити квартиру  АДРЕСА_2 з числа службових, ОСОБА_2 усвідомлював, що у такий спосіб зазначене нерухоме майно підлягає списанню з балансу Рахункової палати (тобто вибуває з її власності), передбачав суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажав їх настання.

Під час судового розгляду захист наполягав на тому, що виключення квартири  АДРЕСА_2 з числа службових було обумовлено тим, що нібито відпала потреба в такому її використанні. На переконання захисту, це сталося тому, що ОСОБА_3 та члени її сім`ї фактично набули право безстрокового користування службовим жилим приміщенням та не могли бути виселені з нього. Обґрунтовуючи зазначений висновок захист виходив з того, що відповідно до ст. 125 ЖК ОСОБА_3 , як особа, яка пропрацювала в Рахунковій палаті більше десяти років, після звільнення зберігала за собою право користування даним жилим приміщенням і навіть після її смерті члени сім`ї обвинуваченої не могли бути виселені з цієї квартири.
Тому, на думку захисту, згадана квартира була безповоротно втрачена для службового житлового фонду Рахункової палати. Обвинувачений ОСОБА_2 підтвердив, що керувався саме цими судженнями коли прохав виключити квартиру з числа службових.

Разом з цим, зазначені доводи суперечать вимогам законодавства, яким регулюється питання поводження зі службовим житлом, тому мали б бути залишенні колегією суддів без уваги та розцінені як обраний спосіб захисту, виходячи з такого.
Так, особливість права користування службовим житлом полягає у тому, що воно надається у зв`язку із характером трудових відносин особи з володільцем такого, а тому особа, яка користується службовим житлом, усвідомлює, що після припинення її правовідносин з роботодавцем вона зобов`язана звільнити надане їй жиле приміщення.
Зі змісту статей 121, 123 ЖК вбачається, що порядок надання та користування службовими жилими приміщеннями установлюється цим Кодексом та іншими актами законодавства України. Службові жилі приміщення надаються за рішенням адміністрації підприємства, установи, організації… До користування службовими жилими приміщеннями застосовуються правила про договір найму жилого приміщення, крім правил, передбачених ст. ст. 73 - 76, 79 - 83, 85, 90, ч. 6 ст. 101, ст. ст.103 - 106 цього Кодексу. З чого можна зробити висновок, що правила, передбачені ст. 71, 72, 116 ЖК, до службових жилих приміщень залишаються застосовними.
У відповідності до вимог ст. ст. 124 та 125 ЖК робітники і службовці, що припинили трудові відносини з підприємством, установою, організацією, підлягають виселенню з службового жилого приміщення з усіма особами, які з ними проживають, без надання іншого жилого приміщення, за виключенням певних категорії осіб, зокрема тих, які пропрацювали на підприємства, в установі, організації, що надали їм службове приміщення, не менш як десять років.
Водночас, статтею 126 ЖК передбачено, що надаване громадянам у зв`язку з виселенням з службового жилого приміщення інше жиле приміщення повинного знаходитися у межах даного населеного пункту і відповідати встановленим санітарним і технічним вимогам (ч. 2 ст. 114 ЖК).
Згідно з п. 6 Постанови № 37 жиле приміщення виключається з числа службових, якщо відпала потреба в такому його використанні, а також у випадках, коли в установленому порядку воно виключено з числа жилих. Сам по собі факт проживання в службових жилих приміщеннях робітників і службовців, які припинили трудові відносини з підприємством, установою, організацією не є підставою для виключення цих приміщень з числа службових. Виключення жилого приміщення з числа службових провадиться на підставі клопотання підприємства, установи, організації рішенням виконавчого комітету відповідної районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів.
Юридична конструкція «відпала потреба у використанні жилого приміщення у якості службового» є нормативно не визначеною та має оціночний характер. Це дозволяє стверджувати, що повноваження з визначення потреби у використанні приміщення в якості службового є дискреційними. Однак, у будь?якому випадку, виключення жилого приміщення з числа службових - це не просто фікція, а юридична дія, яка має бути певним чином обґрунтована та мотивована, що, в свою чергу, зобов`язує відповідальну службову особу, якій ввірене певне майно, в даному випадку Голову Рахункової палати, здійснити відповідну перевірку на наявність обставин для виключення жилого приміщення з числа службових.
Водночас, хоча законодавець не визначає умов, за яких може відпасти потреба у використанні жила як службового, вважаю, що до них можна віднести: 1) скорочення посад, яким відповідно до переліку (затверджений Постановою № 37) може бути надано службове житло; 2) особи, які працюють на посадах, яким відповідно до переліку може бути надано службове житло, забезпечені власним житлом, що дозволяє їм належним чином виконувати свої трудові обов`язки; 3) ліквідація підприємства, установ, організації тощо.
Враховуючи викладене та встановлені судом обставини справи, можна з упевненістю констатувати, що жодних обставин, які могли бути передумовою для виключення квартири  АДРЕСА_2 з числа службових, не існувало. Між тим, формальна заява особи?наймача відповідної квартири про виключення з числа службових квартири у зв`язку із тим, що відпала потреба у такому її використанні, не може бути безумовною підставою для її задоволення, адже сама суть службового житла, як уже зазначено вище, це забезпечення таким житлом певних працівників тимчасово, допоки з роботодавцем, який надав це житло, її пов`язують трудові правовідносини. Після їх припинення службове житло має бути повернене роботодавцю для того, щоб у ньому мали можливість проживати інші працівники.
Тобто, логічно презюмувати, що ОСОБА_2 , будучи уповноваженою особою власника квартири  АДРЕСА_2 (Рахункової палати) має робити певну перевірку, тобто дії зі встановлення наявності обставин для виключення квартири із числа службових. 
Однак, як встановлено, жодних таких дій ОСОБА_2 не вчинив, що у сукупності із наданими свідками показаннями, зокрема ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які стверджували, що у період 2013?2014 років, займаючи відповідні посади у Рахунковій палаті, потребуючи покращення житлових умов, безрезультатно звертались до керівництва для надання їм службового житла, підтверджує те, що в діях ОСОБА_2 є ознаки дій, які вчинені всупереч інтересів служби, оскільки останній свідомо ігнорував звернення про надання службового житла, які надходили від інших працівників Рахункової палати, що потребують поліпшення житлових умов, а також з формальністю підійшов до питання щодо виключення квартири  АДРЕСА_2 з числа службових.
Крім того, згідно з абз. 4 п. 8 Постанови № 37 у разі недостатності службових жилих приміщень для забезпечення всіх працівників відповідних категорій зазначені приміщення надаються виходячи з інтересів забезпечення нормальної діяльності підприємства, установи, організації.
Враховуючи вимоги даної норми, можна дійти висновку, що ОСОБА_2 , як голова Рахункової палати, був наділений повноваженнями на вчинення відповідних дій (не виходячи звичайно за межі таких повноважень), застосування певних заходів для забезпечення нормальної діяльності установи. Звідси, вважаю, що обізнаність голови Рахункової палати про кількість посадових осіб даної установи, які входять до переліку осіб, визначених Постановою № 37 (а таких було більше двадцяти), а також обізнаність про фактичну кількість наявних службових квартир (яким було не менше восьми) у сукупності із вчиненням останнім дій щодо виключення певної квартири із числа службових, свідчить якраз про протилежне, а саме про відсутність врахування ОСОБА_2 інтересів забезпечення нормальної діяльності Рахункової палати, оскільки такі дії спрямовані на зменшення фонду службового житла Рахункової палати. Отже, ОСОБА_2 скоїв діяння всупереч інтересам служби, адже його дії фактично вчинені для незаконного обернення майна (квартири) на користь іншої особи ( ОСОБА_3 ).
Слід зазначити, що погодження звернень про виключення житла з числа службового є правом роботодавця, а не його обов`язком (як про це зазначав захист), що підтверджується й сталою судовою практикою, а мотивами такої відмови є саме необхідність збереження фонду службового житла (ухвала Вищого адміністративного суду України від 05.02.2014 у справі № 817/1055/13-а).
Вказане підтверджує, що погодження уповноваженої особи щодо виключення житла із числа службових - це не єдиний можливий варіант поведінки відповідної особи, водночас, врахування такої обставини, як необхідність збереження фонду службового житла, є важливим у такій ситуації.
Більше того, погоджуюсь із позицією прокурора про те, що звертаючись із відповідними листами до Міністерства фінансів України щодо придбання житла, Голова Рахункової палати ОСОБА_2 задекларував, що вказане зумовлено метою формування високопрофесійного кадрового потенціалу вказаного державного органу шляхом вирішення питання забезпечення його працівників житлом. Відтак, інтерес служби полягав у збереженні службового житлового фонду і забезпечення службовим житлом його працівників. При цьому, як вірно наголосив прокурор, в силу великої штатної кількості працівників Рахункової палати, потреба такого житла завжди була актуальною.
Вищенаведене, на мою думку, підтверджує, що вчинення ОСОБА_2 дій щодо виключення квартири з числа службових через п`ять місяців після надання її ОСОБА_3 , а також надання згоди на її приватизацію, відбулось всупереч інтересам служби та забезпечення нормальної діяльності Рахункової палати. Як наслідок, з тих самих мотивів всупереч інтересам служби діяла і ОСОБА_3 , яка у підсумку незаконно отримала право власності на квартиру  АДРЕСА_1 .
Окремо потрібно звернути увагу на те, що у 1995 році, будучи народним депутатом України, ОСОБА_3 отримала від Верховної Ради України у користування службове житло - трикімнатну квартиру  АДРЕСА_4 , в якій її було зареєстровано разом із чоловіком ( ОСОБА_6 ). 24.02.2000 згадану квартиру приватизовано на чотирьох осіб: ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , їх доньки ОСОБА_13 та ОСОБА_8 . Згодом (у 2006 році) зазначену квартиру було відчужено та замість неї придбано на ім`я ОСОБА_5 квартиру за адресою: в АДРЕСА_3 . Станом на 2014 рік за вказаною адресою були зареєстровані: ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , її чоловіка ОСОБА_7 та донька ОСОБА_8 . Свого часу, ОСОБА_7 на підставі акта приватизації теж набув право власності на квартиру  АДРЕСА_5 . 
Отже, на час отримання службової квартири  АДРЕСА_2 у користуванні подружжя ОСОБА_18 та ОСОБА_15 перебувало дві окремі квартири, розташовану у місті Києві. Разом з цим, зареєстроване місце проживання ОСОБА_3 знаходилося на відстані п`яти станцій метро від приміщення Рахункової палати ( АДРЕСА_6 . При цьому, обвинувачена на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, за місце роботи не перебувала (ст. 37 ЖК та Постанова Ради Міністрів Української РСР і Української республіканської ради професійних спілок від 11.12.1984 № 470).
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_2 не зміг пояснити, з яких міркувань він виходив задовольняючи заяву ОСОБА_3 про надання їй службового жилого приміщення по АДРЕСА_7 , у той час, коли останньою до відповідної заяви приєднано докази про зареєстроване місце проживання по АДРЕСА_8 . Як вбачається із вилучених у Рахунковій палаті документів перед задоволенням заяви про надання службового житла умови проживання обвинуваченої в зазначеній квартирі, як цього вимагає житлове законодавство, не перевірялися, відомості про підстави для поліпшення житлових умов не збиралися, відповідні акти житловою комісією не складалися. Обвинувачена ОСОБА_3 теж не змогла пояснити суду причини такого особливого ставлення до себе з боку голови Рахункової палати.
Водночас, доводи захисту про те, що на час отримання службового жилого приміщення ОСОБА_3 та її чоловік потребували поліпшення житлових умов у зв`язку із фактичним проживанням на території будинку відпочинку «Конча-Заспа» вважаю неспроможними, так як штучне погіршення житлових умов не може бути підставою як для постановки на облік потребуючих поліпшення житлових умов (ст. 35 ЖК) рівно як і для отримання у користування службового жилого приміщення. Також залишається без відповіді питання надання ОСОБА_3 службового жилого приміщення загальною площею із розрахунку на чотирьох осіб, у той час, коли ОСОБА_5 та ОСОБА_7 є власниками двох окремих квартир та не є працівниками Рахункової палати.
Зазначені вище обставини, з урахуванням послідуючих дій обвинувачених щодо приватизації квартири  АДРЕСА_2 , підтверджують наявність у них спільного умислу на заволодіння ОСОБА_3 чужим майном.

Разом з цим, системний аналіз законодавства у сфері службового житла (надання, користування ним тощо), яке діяло на час вчинення злочину, дає підстави дійти однозначного висновку, що проживання в службових жилих приміщеннях робітників і службовців, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації, що надали їм службове приміщення, не менш як десять років, не є підставою для виключення цих приміщень з числа службових.
Посилання захисту на те, що ОСОБА_3 аж до її смерті не може бути виселена з квартири  АДРЕСА_2 теж не відповідає дійсності, так як згадане твердження суперечить положенням ст. ст. 124, 125 ЖК, які передбачають право власника майна (Рахункової палати) у судовому порядку виселити колишнього працівника та членів його сім`ї з службової квартири з наданням іншого жилого приміщення, яким може бути 1) як соціальне житло згідно Закону України «Про житловий фонд соціального призначення», 2) так і інше належне Рахунковій палаті жиле приміщення, в яке зазначені особи вселяються на умовах договору найму жилого приміщення. При цьому варто зазначити, що на час звільнення ОСОБА_4 на балансі Рахункової палати перебувало як мінімум два незайнятих службових приміщення (які залишалися незаселеними й досі).
Як вже зазначалося раніше, відповідно до ч. 2 ст. 123 ЖК до користування службовими жилими приміщеннями застосовуються правила про договір найму жилого приміщення, крім правил, передбачених ст. ст. 73 - 76, 79 - 83, 85, 90, ч. 6 ст. 101, ст. ст.103 - 106 цього Кодексу. 
Отже, особи, які проживають у службовому приміщенні, також можуть бути виселені з нього без надання іншого жилого приміщення у випадках, передбачених ч. 1 ст. 116 ЖК, зокрема, якщо наймач, члени його сім`ї або інші особи, які проживають разом з ним, систематично руйнують чи псують жиле приміщення, або використовують його не за призначенням, або систематичним порушенням правил соціалістичного співжиття роблять неможливим для інших проживання з ними в одній квартирі чи в одному будинку.
Також слушними є доводи прокурора про те, що попри те, що на ОСОБА_3 поширювалися гарантії, передбачені законодавством щодо неможливості виселення із службового житла без надання іншого жилого приміщення, це не означає, що в силу надання їй службового житла, в даному випадку квартири  АДРЕСА_2 , воно було втрачено для Рахункової палати, як службовий житловий фонд. Так, остання могла проживати в цій квартирі, при цьому у випадку її смерті квартира підлягала поверненню та використанню Рахунковою палатою як службова, а члени сім`ї ОСОБА_3 , які мали право у ній проживати ( ОСОБА_6 , ОСОБА_5 і ОСОБА_7 ) - підлягали виселенню, як особи, які не перебували у трудових відносинах із даною установою. При цьому, варто зауважити, що судова практика у такому випадку, а саме необхідність виселення членів сім`ї наймача, які не перебували у трудових відносинах з власником квартири, є однозначною. Зокрема, Верховний Суд у постанові від 23.11.2022 у справі № 725/7731/21 зазначив, що виселення відповідачів із житла є законним та пропорційним заходом, переслідує легітимну мету та є необхідним, оскільки у спірній квартирі, яка є державною власністю та перебуває на балансі Чернівецького окружного адміністративного суду, зареєстровані особи, які, зокрема, не перебували у трудових відносинах із позивачем.
Окрім того, під час судового розгляду встановлено, що з моменту отримання ордеру на вселення у згадане службове житло  ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у квартирі  АДРЕСА_2 фактично не проживали, що у відповідності до положень ст. ст. 71, 72, ч. 2 ст. 123 ЖК могло б бути підставою для визнання цих осіб такими, що втратили право користування службовим жилим приміщенням. Тим більш, що ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 є особами, які забезпечені житлом у місті Києві, так як у їх користуванні та власності перебувають квартири за адресами: 1)  АДРЕСА_9 квартира  АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 )  АДРЕСА_8 квартира  АДРЕСА_12 та АДРЕСА_13 )  АДРЕСА_14 .

З огляду на викладене, приходжу до висновку, що звертаючись (18.08.2014) через сім місяців з моменту придбання службового житла (30.12.2013) та п`ять місяців з моменту надання її ОСОБА_4 (19.03.2014) до Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації з проханням виключити квартиру  АДРЕСА_2 з числа службових, Голова Рахункової палати ОСОБА_2 явно зловживав своїм службовим становищем та діяв не в інтересах служби.
Послідуючі дії обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_3 , а саме залучення до скоєння злочину пособника ОСОБА_4 , вчинення дій щодо приватизації квартири  АДРЕСА_2 та її відчуження на користь ОСОБА_3 , підтверджують направленість їх умислу на заволодіння державним майном.

Окрему увагу вважаю за необхідне приділити питанню чи є ОСОБА_4 , у розумінні статті 3 Сімейного кодексу України, членом сім`ї обвинуваченої ОСОБА_3 , і як наслідок чи мав він право здійснювати будь?які дії із квартирою  АДРЕСА_2 , зокрема щодо її приватизації.
Частиною другою згаданої статті передбачено, що сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.
20.01.2015 ОСОБА_3 звернулася до Голови Рахункової палати із заявою про надання дозволу на здійснення правочинів щодо приватизації вищезгаданої квартири (т. 5 а.с. 132), водночас, знаючи про те, що право на приватизацію державної квартири нею вже використано.
Як зазначено в преамбулі Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду», метою приватизації державного житлового фонду є створення умов для здійснення права громадян на вільний вибір способу задоволення потреб у житлі, залучення громадян до участі в утриманні і збереженні існуючого житла та формування ринкових відносин.
Закон передбачає порядок набуття права власності на житло громадянами України, які користуються державним житловим фондом на законних підставах, з обмеженням на приватизацію, визначеним пунктом 2 статті 2 цього Закону.
Відповідно до частини першої статті 1 цього Закону в редакції, чинній на момент вчинення вищеописаних подій, приватизація державного житлового фонду - це відчуження квартир (будинків), кімнат у квартирах та одноквартирних будинках, де мешкають два і більше наймачів, та належних до них господарських споруд і приміщень (підвалів, сараїв і т. ін.) державного житлового фонду на користь громадян України.
Відповідно до частини першої статті 5, частин другої та третьої статті 8 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» до членів сім`ї наймача включаються лише громадяни, які постійно проживають в квартирі (будинку) разом з наймачем або за якими зберігається право на житло. Передача займаних квартир (будинків) здійснюється в спільну сумісну або часткову власність за письмовою згодою всіх повнолітніх членів сім`ї, які постійно мешкають в даній квартирі (будинку), в тому числі тимчасово відсутніх, за якими зберігається право на житло, з обов`язковим визначенням уповноваженого власника квартири (будинку). Передача квартир (будинків) у власність громадян здійснюється на підставі рішень відповідних органів приватизації, що приймаються не пізніше місяця з дня одержання заяви громадянина.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» право на приватизацію квартир (будинків) державного житлового фонду з використанням житлових чеків одержують громадяни України, які постійно проживають в цих квартирах.
Зі змісту наведених положень Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» вбачається, що право на приватизацію об`єктів державного житлового фонду набувають громадяни України, які користуються житлом на законних підставах та постійно в ньому проживають.
Як уже зазначено, фактично дії щодо приватизації вчинила первинно ОСОБА_3 , подавши ОСОБА_2 заяву про надання дозволу на здійснення правочинів щодо приватизації вищезгаданої квартири, при цьому, як уже зазначалось вище, остання раніше вже використала своє право на безоплатну приватизацію.
Більше того, як убачається із листа від 28.01.2015 № 14?172, який ОСОБА_2 направив на адресу Шевченківської РДА, останній зазначив, що квартира  АДРЕСА_1 передана Рахунковою палатою для поліпшення житлових умов працівнику Рахункової палати ОСОБА_3 та підлягає приватизації, що підтверджує виданий ордер. При цьому, ОСОБА_2 , продовжуючи реалізацію умислу на заволодіння ОСОБА_3 чужим майном, діючи всупереч інтересам служби, у вказаному листі зазначив, що не заперечує проти приватизації згаданої квартири та уповноважує Шевченківську РДА на прийняття рішень щодо здійснення таких приватизаційних дій, що в свою чергу суперечить його доводам про те, що він не мав жодного відношення до вчинення приватизаційних дій.
Оскільки відповідно до вимог закону вселення та проживання в квартирі може бути здійснено лише у встановленому порядку, членами сім`ї наймача, в розумінні частини другої статті 64 ЖК, може бути визнано лише осіб, які вселилися у встановленому порядку та на відповідній правовій підставі постійно проживають у квартирі разом з наймачем.
З цього приводу варто звернути увагу, що відповідно до п 2.2. Порядку реєстрації місця проживання та місця перебування фізичних осіб в Україні та зразків необхідних для цього документів, затвердженого Наказом МВС України від 22.11.2012 № 1077 (у редакції, чинній на момент реєстрації ОСОБА_4 у службовій квартирі) для реєстрації місця проживання особа або її законний представник подає до територіального підрозділу ДМС України, а після утворення центрів надання адміністративних послуг (далі - центр) - до відповідного центру, зокрема, документи, що підтверджують право на проживання в житлі - ордер, свідоцтво про право власності, договір найму (піднайму, оренди) або інші документи. У разі відсутності зазначених документів реєстрація здійснюється за згодою власника/співвласників житла, наймача та членів його сім`ї на реєстрацію місця проживання.
Судом встановлено відсутність права у ОСОБА_4 на користування квартирою  АДРЕСА_1 (оскільки він відсутній у переліку осіб, зазначених ордері, яким надано право користування квартирою), крім того, відсутній дозвіл фактичного власника квартири - Рахункової палати для здійснення реєстраційних дій або ж наймача та членів його сім`ї на його реєстрацію у згаданій квартирі.
Також судом встановлено і не спростовується матеріалами справи, що наймачем згаданої квартири на підставі ордера була ОСОБА_3 , а також члени її сім`ї - чоловік ОСОБА_6 , дочка ОСОБА_5 та її чоловік ОСОБА_7 , а племінник ОСОБА_4 не був наймачем, не відноситься до осіб, які мали право на проживання, оскільки отримання письмової згоди інших осіб, зазначених в ордері, на його вселення та постійне проживання у квартирі  АДРЕСА_2 не надавалося.
З огляду на викладене, вважаю хибними висновки суду про наявність у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 сімейних відносин, тісного зв`язку, що ґрунтується на спорідненні та спільному проживанні, з посиланням на довідку виконавчого комітету Драбівської сільської ради Корсунь ? Шевченківського району Черкаської області від 22.12.2016 з огляду на таке.
Так, із даної довідки вбачається тільки факт того, що ОСОБА_4 20.02.2004 вибув у АДРЕСА_15 , де проживала ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , а до цього їхнім місцем проживання було одне й те саме домоволодіння на території вказаної сільської ради (т. 3 а.с. 108). Однак, те, що особа вибула більше десяти років назад у квартиру, в даному випадку, в АДРЕСА_15 , не свідчить про те, що вона мала фактичне місце проживання, зокрема із обвинуваченою ОСОБА_3 . Тобто, згадана довідка тільки свідчить про факт вибуття ОСОБА_4 з Драбівської сільської ради Корсунь ? Шевченківського району Черкаської області до м. Києва, а не його проживання надалі із ОСОБА_3 .
Більш того, вказане суперечить іншим доказам, які підтверджують фактичне проживання ОСОБА_4 окремо від ОСОБА_3 . Зокрема, з відповіді Комунального концерну «Центр комунального сервісу» від 09.09.2016 № 9202 (т. 7 а.с. 82?84) встановлено, що за адресою: АДРЕСА_16 (далі - квартира  АДРЕСА_17 ), згідно картотеки обліку і бази даних мешканців ніхто не зареєстрований. Власник особового рахунку - ОСОБА_4 - був зареєстрований з 25.03.2004 (тобто фактично через місяць після вибуття з Драбівської сільської ради Корсунь ? Шевченківського району Черкаської області) по 17.01.2015.
Також фактичне проживання ОСОБА_4 саме в квартирі  АДРЕСА_17 , підтверджується відповіддю ТОВ «Перший український експертний центр» від 30.09.2016 № 1960 (т. 7 а.с. 87?89) та договором дарування від 18.10.2004, в якому ОСОБА_4 , як сторона договору (обдарований) підтвердив, що мешкає у АДРЕСА_16 (т. 3 а.с. 109). Ба більше, саме на підставі згаданого договору дарування трикімнатна квартира  АДРЕСА_17 перейшла у його власність.
Водночас, з відповіді Житлово ? експлуатаційної дільниці № 5 ТОВ «Новобудова» від 28.09.2016 № 205 (т. 7 а.с. 97?98) встановлено, що згідно картотеки ЖЕД № 5 ТОВ «Новобудова» в квартирі  АДРЕСА_18 були зареєстровані мешканці: 1)  ОСОБА_5 з 03.10.2006 по 28.03.2014, ОСОБА_6 з 03.10.2006 по 28.03.2010, 2)  ОСОБА_3 з 03.10.2006 по 28.03.2014 та 3)  ОСОБА_7 з 22.01.2010 по 28.03.2014.
До речі, ордер на проживання у службовій квартирі  АДРЕСА_2 ОСОБА_3 надали на підставі довідки від 06.03.2014 № 95, яку видала саме ЖЕД № 5 ТОВ «Новобудова», в якій, зокрема, зазначено, що ОСОБА_3 зареєстрована та проживає в АДРЕСА_3 , власником якої є її дочка ОСОБА_5 у складі сім`ї із п`яти осіб: ОСОБА_3 , її чоловіка ОСОБА_6 , дочки ОСОБА_5 (власника), та її чоловіка ОСОБА_7 . 
Також, з відповіді Державного управління справами від 12.09.2016 № 01?19/10/1996 (т. 7 а.с. 77?80) встановлено, що ОСОБА_3 з 08.01.2010 користується приміщенням №  НОМЕР_1 пансіонату № 3 будинку відпочинку «Конча-Заспа». 
Окрім цього, із паспорта ОСОБА_3 вбачається, що 29.09.2006 остання знята з реєстраційного обліку за адресою: АДРЕСА_15 (т. 3 а.с. 104), куди нібито вибував ОСОБА_4 , що додатково підтверджує, що жодного зв`язку, а саме спільного проживання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не було.
Між тим, з довідки виконавчого комітету Драбівської сільської ради вбачається, що ОСОБА_4 був зареєстрований та проживав з 1993 по 2003 роки у будинку ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_19 (т. 3 а.с. 108).
Водночас, починаючи з 29.12.1995 зареєстроване місце проживання ОСОБА_3 було за адресою: АДРЕСА_20 , проте ОСОБА_4 зареєстрованим за цією адресою ніколи не значився (т. 4 а.с. 132), що додатково підтверджує відсутність спільного проживання ОСОБА_4 з ОСОБА_3 чи членами її сім`ї, а отже і віднесення ОСОБА_4 до членів сім`ї ОСОБА_3 .
Окремо можна також звернути увагу, що з відповіді ДНУ «Науково практичний центр профілактичної та клінічної медицини» від 18.11.2016 № 01/926 (т. 13 а.с. 69?71) встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_6 прикріплені до ДНУ «НПЦ ПКМ» з 1994 року, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 прикріплені до ДНУ «НПЦ ПКМ» з 2008 року, а ОСОБА_4 не перебуває на медичному обслуговуванні в цьому закладі.
З декларацій ОСОБА_3 за 2014 та 2015 роки також вбачається відсутність інформації про ОСОБА_4 як члена її сім`ї (т. 5 а.с. 105?114).
Отже, вважаю, що жодних доказів на підтвердження спільного проживання, а відтак тісного зв`язку і сімейних відносин ОСОБА_3 та ОСОБА_4 матеріали справи не містять, що підтверджує відсутність прав у останнього на здійснення будь?яких дій із квартирою  АДРЕСА_1 .
Твердження обвинуваченою ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_4 нібито проживав у квартирі  АДРЕСА_2 не доводить отримання ним дозволу на постійне проживання у цій квартирі, ба більше на реєстрацію свого місця проживання без згоди фактичного власника - Рахункової палати.
Отже, ОСОБА_4 не набув відповідно до норм ЖК права на користування спірною квартирою, що, в свою чергу, виключає можливість набуття ним права на її приватизацію, а тому фактично звернення ОСОБА_3 із заявою 20.01.2015 до ОСОБА_2 про надання дозволу на здійснення правочинів щодо приватизації вищевказаної квартири свідчить про протиправність та незаконність її дій.
Доводи ОСОБА_2 про те, що він не мав повноважень на погодження приватизації квартири  АДРЕСА_2 , не заслуговують на увагу, так як саме згаданий лист від 28.01.2015 № 14?172 на адресу Шевченківської РДА, направлений ним як керівником Рахункової палати (фактичним власником квартири), ініціював процес передачі службового жилого приміщення у приватну власність.
Вказане, на моє переконання, підтверджує його умисел, який співвідноситься із початковими діями щодо надання такої квартири ОСОБА_3 , а також те, що він, не маючи навіть повноважень, діяв усупереч інтересам служби.
Варто також звернути увагу, що оформлення нерухомості на підставну особу, як вид фіктивного правочину на ринку нерухомості є досить поширеною практикою за умови оформлення відповідних об`єктів нерухомості особами, які за певних обставин (в даному випадку ОСОБА_3 та її члени сім`ї вже використали право на безоплатну приватизацію) не можуть оформити їх у власність «на себе».
Все вищеописане, зокрема факти звернення ОСОБА_3 до голови Рахункової палати із заявами про 1) про виключення квартири АДРЕСА_1 з числа службових; 2)  про надання дозволу на здійснення правочинів щодо приватизації вищезгаданої квартири, у сукупності із встановленими обставинами, а саме тією обставиною, що в подальшому, після приватизації 19.02.2015 ОСОБА_4 квартири АДРЕСА_1 (вчиненої незаконно), 05.03.2015 останній уклав із ОСОБА_3 договір дарування, відповідно до якого право власності на об`єкт нерухомості вже перейшло до ОСОБА_3 (тобто знайшли своє підтвердження і доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_3 залучила до вчинення злочину свого племінника ОСОБА_4 , який на виконання досягнутих домовленостей, не маючи права, оскільки не є членом сім`ї особи, якій надана була згадана квартира, вчинив дії, спрямовані на приватизацію квартири АДРЕСА_1 ) підтверджує наявність у діях ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, а в діях ОСОБА_4 , як пособника, ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК, які проявились в усуненні перешкод, що не давали можливості його тітці ОСОБА_3 , як службовій особі, набути особисто у приватну власність квартиру АДРЕСА_1 , що на праві власності належала державі в особі Рахункової палати.

Висновок
З огляду на викладене, вважаю, що необхідно було визнати ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 винуватими у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Суддя Вищого
антикорупційного суду                                                         ОСОБА_17