ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 р. 	Справа № 520/6229/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П`янової Я.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Присяжнюк О.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.10.2022, головуючий суддя І інстанції: Бабаєв А.І., м. Харків, повний текст складено 13.10.22  по справі № 520/6229/22
за позовом                ОСОБА_1  
до               6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 )                       
про визнання протиправним та скасування рішення, стягнення моральної шкоди,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі за текстом також – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) (далі за текстом також – відповідач, Військова частина НОМЕР_1 ), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення НОМЕР_2 прикордонного загону в особі начальника 4 групи інспекторів прикордонного контролю ВІПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » лейтенанта ОСОБА_2 № 769 від 04.08.2022 про відмову у перетинанні громадянином України - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 ) 04.08.2022 державного кордону України;
- стягнути з НОМЕР_2 прикордонного загону на користь ОСОБА_1 20000,00 грн моральної шкоди.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення НОМЕР_2 прикордонного загону в особі начальника 4 групи інспекторів прикордонного контролю ВІПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » лейтенанта ОСОБА_2 № 769 від 04.08.2022 про відмову у перетинанні громадянином України - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 ) 04.08.2022 державного кордону України.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 793 грн 92 коп.
Стягнуто з 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10000 грн 00 коп.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права, не враховано всі фактичні обставини справи, які мають значення для правильного вирішення адміністративного спору.
В апеляційній скарзі відповідач викладає обставини справи та нормативно-правове обґрунтування, наведені ним у відзиві на позовну заяву. Зазначає про їх неврахування судом першої інстанції під час розгляду справи.
За результатами апеляційного розгляду відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач не погоджується з доводами відповідача. З посиланням на лист Адміністрації Державної прикордонної служби України № 23-7913/0/6-22-Вих від 03 квітня 2022 року зазначає, що в період з 03.04.2022 по 15.09.2022 за офіційною позицією керівного органу відповідача виїзд за кордон позивачу було дозволено. Уважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
У відповіді на відзив на апеляційну скаргу відповідач надав пояснення щодо порядку застосування листа Адміністрації Державної прикордонної служби України № 23-7913/0/6-22-Вих від 03 квітня 2022 року та вказав, що визначальною умовою надання студентам права на перетин державного кордону в умовах дії правового режиму воєнного стану є продовження навчання.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також – КАС України) суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач, громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , документований паспортом громадянина України серії НОМЕР_4 , а також паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 , 04.08.2022 прибув до державного кордону України для його перетину.
Позивач пред`явив співробітникам Державної прикордонної служби України у межах проведення прикордонного контролю: паспорт громадянина України для виїзду за кордон; тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_5 від 04.10.2019, видане Шевченківським РВК міста Харкова, в якому зазначено, що позивач має право на відстрочку від мобілізації.
Також позивачем подано довідку Шевченківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Харкова № 949 від 19.07.2022 для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів, які навчаються за денною або індивідуальною формами здобуття освіти, видану позивачу, згідно з якою він має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Крім того, позивачем надано нотаріально засвідчений переклад угоди про навчання та умови оплати в Академії управління та адміністрування в м. Ополя (Польща); нотаріально засвідчений переклад довідки про прийняття іноземця на навчання, в якій зазначено виклик на навчання; нотаріально засвідчений переклад документу про підтвердження забезпечення житлом; студентський квиток міжнародного зразка; лист іноземного вищого навчального закладу про підтвердження набуття статусу студента, створення та функціонування на офіційному сайті навчального закладу особистого кабінету студента, неможливість існування особистого кабінету студента у сторонньої особи.
Відповідачем не заперечувалось подання позивачем указаних документів для перетину державного кордону України.
6 прикордонним загоном в особі начальника 4 групи інспекторів прикордонного контролю ВІПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » лейтенанта ОСОБА_2 04.08.2022 прийнято рішення № 769 від 04.08.2022 про відмову у перетинанні державного кордону України. Так, в рішенні зазначено, що ОСОБА_1 не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.
Не погоджуючись з такою відмовою, позивач звернувся до суду з позовом у цій справі.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та таким, яке прийнято без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, а також із того, що оскаржуване рішення складено з порушеннями форми, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.12.2010 за № 967, з огляду на що дійшов висновку, що рішення НОМЕР_2 прикордонного загону в особі начальника 4 групи інспекторів прикордонного контролю ВІПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » лейтенанта ОСОБА_2 № 769 від 04.08.2022 про відмову у перетинанні громадянином України - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 ) 04.08.2022 державного кордону України є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Виходячи з положень вказаної норми законодавства, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи у цій частині, суд апеляційної інстанції виходить з такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Наведене кореспондується також з положеннями ст. 1 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" від 21.01.1994 за № 3857-XII (далі - Закон № 3857-XII). При цьому вказаною статтею також передбачено, що на громадян України, які звернулися з клопотанням про виїзд з України, поширюються всі положення чинного законодавства, вони користуються всіма правами і несуть встановлені законом обов`язки.
Відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Воєнний стан у розумінні положень ст. 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 за № 389-VIII (далі - Закон № 389-VIII) - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та Указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (ст. 2 Закону № 389-VIII).
Приписами частини 1 статті 8 Закону № 389-VIII передбачено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених Указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів (п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону № 389-VIII); забороняти громадянам, які перебувають на військовому або спеціальному обліку у Міністерстві оборони України, Службі безпеки України чи Службі зовнішньої розвідки України, змінювати місце проживання (місце перебування) без дозволу військового комісара або керівника відповідного органу Служби безпеки України чи Служби зовнішньої розвідки України; обмежувати проходження альтернативної (невійськової) служби (п. 16 ч. 1 ст. 8 Закону № 389-VIII).
Отже право особи на вільний перетин державного кордону України, згідно з положеннями Конституції України та законодавчих норм, може бути обмежено в умовах воєнного стану.
Указом Президента України від 24.02.2022 за № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджений Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 за № 2102-IX.
Пунктом 3 вказаного Указу у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч. 1 ст. 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".
У подальшому воєнний стан продовжений Указами Президента України, зокрема, Указами Президента України, затвердженими Законами України, від 14 березня 2022 року № 133/2022 з 05:30 години 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 з 05:30 години 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 з 05:30 години 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 за № 573/2022 з 05:30 години 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 07.11.2022 за № 757/2022 з 05:30 години 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Зі вказаного слідує, що станом на час виникнення спірних у цій справі правовідносин в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільне залишення території України обмежувалось законодавством.
Відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на військову службу за призовом під час мобілізації можуть бути призвані громадяни призовного віку від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (статті 15, 22).
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року за № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII).
Так, статтею 1 Закону № 3543-ХІІ передбачено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 22 Закону № 3543-XII визначено обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, серед іншого з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних, визначення їх призначення на особливий період.
Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.
Громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки чи іншої посадової особи, визначеної у частині третій статті 22.
В частині першій статті 23 Закону № 3543-XII перелічено категорії військовозобов`язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.
В абзаці другому частини третьої статті 23 Закону № 3543-XII встановлено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Згідно з п. 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 за № 1455 (далі - Порядок № 1455, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і порядок розв`язання спорів у цій сфері визначено Законом України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" (далі – Закон № 3857-XII).
Статтею 6 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 за № 1710-VI (далі - Закон № 1710-VI) унормовано, що перетинання особами державного кордону здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України. Початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України. Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами.
Відповідно до статті 14 частини 1 Закону № 1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Частиною 2 статті 3 Закону № 3857-XII встановлено, що правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.
Правила перетинання державного кордону громадянами України затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року, № 57 (далі – Правила № 57, у редакції, на час виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 1 Правил № 57 визначено, що ці Правила визначають порядок перетинання громадянами України державного кордону.
Як зазначено у пункті 2 Правил № 57, у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни, крім паспортних документів, повинні мати також підтверджуючі документи.
У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон (п. 12 Правил № 57).
Згідно із пунктом 2-6 Правил № 57, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Отже законодавством установлена загальна умова для всіх громадян України, яка передбачає, що для перетинання державного кордону громадяни України крім паспортних документів в передбачених законодавством України випадках повинні мати також підтверджуючі документи. У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, а саме право вільно залишати територію України громадянами призовного віку, з урахуванням обмежень, які встановлюються законом. Водночас законом передбачена і відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації, яка надається громадянам призовного віку, зокрема, - здобувачам професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Під час судового розгляду встановлено, що станом на час виникнення спірних правовідносин на території Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільний виїзд з України обмежувалось законодавством.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач зарахований студентом до вищого навчального закладу в Академії управління та адміністрування в м. Ополя (Польща) у 2022/2023 академічних роках з обов`язковим підготовчим курсом польської мови з 18.07.2022. Таким чином позивач вступив на навчання у закордонний вищий навчальний заклад після 24.02.2022 року, тобто не є студентом, який продовжує навчання. 
Згідно з довідкою Шевченківського РТЦК та СП від 19.07.2022 за № 949 зазначено наявність права на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Заперечень щодо виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає. Довідка дійсна протягом 6 місяців з дати її видачі /а. с. 23/.
Отже відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» позивач має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Однак, приймаючи до уваги пряме застереження, яке міститься у п. 2-6 Правил № 57, зі змінами, внесеними Постановами Кабінету Міністрів України № 383 від 29.03.2022, № 399 від 01.04.2022, здобувачам професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами, не надано право на перетин державного кордону в разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що станом на 04.08.2022 діяли обмеження та заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі території України громадян України чоловічої статті віком від 18 до 60 років, відповідно до Правил № 57, а саме пункту 2-6, який не надає дозволу на перетин державного кордону України здобувачам професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами.
Щодо посилання учасників справи на листи-роз`яснення Держприкордонслужби та Головнокомандувача Збройних Сил України, зокрема і на лист Адміністрації Державної прикордонної служби України № 23-7913/0/6-22-Вих від 03 квітня 2022 року, колегія суддів зазначає, що заборона на перетин кордону в спірних правовідносинах, встановлена положеннями Правил № 57, які затверджені Постановою Кабінету Міністрів України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносинта) та перебувають в системному зв`язку з вищезазначеними нормами Законів України, Постанови КМУ та Конституції України, які мають вищу юридичну силу, ніж листи-роз`яснення, котрі носять виключно інформаційний та рекомендаційний характер.
Окрім того, апеляційний суд зазначає, що позивач вступив на навчання у закордонний вищий навчальний заклад після 24.02.2022, а отже не є студентом, який продовжує навчання, у розумінні, зокрема, розпорядження голови Держприкордонслужби від 03.04.2022 року за № 23-7913/0/6-22-Вих, а також розпорядження Головнокомандувача від 24.03.2022 за № 300/1/С/962.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що надані позивачем представнику Державної прикордонної служби України документи не давали підстав для прийняття рішення про надання позивачу дозволу на перетин державного кордону України уповноваженими посадовим особам, які здійснюють прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон України.
Тобто, незважаючи на те, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації на підставі абзацу 2 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543-XII, що підтверджується відповідною довідкою, він не має права на перетин державного кордону на виїзд з території України в умовах воєнного стану, оскільки пунктом 2-6 Правил № 57 встановлено обмеження щодо виїзду за межі території України особам, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до абзаців 2-8 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543-XII.
Щодо довідки територіального центру комплектування та соціальної підтримки, згідно з якою позивач має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову службу), колегія суддів звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами.
Окрім того, у цій довідці вказано, що заперечень щодо виїзду позивача з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає, а отже даною довідкою позивачу не надано безумовне право на виїзд за кордон, натомість зазначено про можливість такого виїзду "у встановленому порядку", в той же час, відповідно до вимог Правил перетинання державного кордону України № 57, позивач не мав права на перетин державного кордону.
Разом з тим військовий квиток (тимчасове посвідчення військовозобов`язаного) з відміткою про те, що позивач має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, як документ засвідчує виключно питання військового обліку особи і сам по собі він не є достатнім підтверджуючим документом для перетину державного кордону позивачем в умовах воєнного стану.
Зазначені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09 березня 2023 року у справі № 600/2520/22-а.
Враховуючи наведене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення не може вважатись обґрунтованим та таким, яке прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.
Щодо висновків суду першої інстанції про те, що оскаржуване у цій справі рішення складено з порушеннями форми, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.12.2010 за № 967, колегія суддів зазначає таке.
Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.12.2010 за № 967 затверджено форму рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку.
Згідно із затвердженою формою в рішенні міститься графа – «посилання на рішення суду або прокурора», в якій зазначено таке - «у зв`язку з наявністю однієї з підстав, визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", у тому числі у зв`язку з наявністю в базі даних Державної прикордонної служби України відомостей, що зазначену особу рішенням……тимчасово обмежено у праві виїзду з України, або відповідно до статті 20 Закону України "Про державну прикордонну службу України" відсутні дійсні документи на право перетинання державного кордону».
Разом з цим колегія суддів зазначає, що рішення № 769 від 04.08.2022, яким позивачу відмовлено у перетинанні державного кордону України, прийнято в умовах воєнного стану, оскільки пунктом 2-6 Правил № 57 встановлено обмеження щодо виїзду за межі території України особам, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до абзаців 2-8 ч. 3 ст. 23 Закону України № 3543-XII.
В оскаржуваному у цій справі рішенні вказано – «на підставі Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Указом Президента України № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", а також Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022" громадянина України тимчасово обмежено у праві виїзду з України, з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону…..».
Таким чином у рішенні про відмову в перетині державного кордону наведено мотиви його прийняття, а саме те, що позивач тимчасово обмежений у праві виїзду з України, у зв`язку з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону. У вказаному рішенні наведено норми права, якими таке право позивача обмежено.
Крім того, висновок суду першої інстанції про необхідність зазначення в оскаржуваному рішенні переліку документів, які необхідно надати позивачу для виїзду за кордон, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним, оскільки за встановлених обставин, з якими позивач пов`язував наявність у нього права на перетинання державного кордону, надання будь-яких документів не надавало б позивачу право виїзду за межі України, як студенту денної форми навчання у закордонному навчальному закладі.
Отже висновок суду першої інстанції про те, що в оскаржуваному рішенні не зазначено підстав відмови в перетинанні державного кордону України громадянину України згідно з приписами чинного законодавства та конкретного переліку документів, які позивач не зміг надати, є помилковим.
Окрім того колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити на таке. 
Так, у відзиві на позовну заяву зазначено, що дійсне найменування відповідача є – « НОМЕР_2 прикордонний Волинський загін Державної прикордонної служби України (м. Луцьк)», умовним найменуванням для адміністративно-господарської діяльності є – «Військова частина НОМЕР_1 ». Зазначено, що з 1992 року назва відповідача, яка відповідає дійсності та внесена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є – «Військова частина НОМЕР_1 ».
Згідно із затвердженою формою в рішенні містяться графа - «назва органу охорони державного кордону».
Зі змісту оскаржуваного рішення у вказаних графах зазначено – « НОМЕР_2 прикордонного загону».
Отже в оскаржуваному рішенні не вказано у зазначених графах назви органу охорони державного кордону, які зазначені відповідачем у відзиві на позовну заяву.
Проте колегія суддів звертає увагу, що відповідно до приписів статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, чи прийнято оскаржуване рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Скасовуючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не у повній мірі дослідив указані критерії, а зазначивши, що оскаржуване рішення не відповідає затвердженій формі, вдався до надмірного формалізму у застосуванні правових норм, залишивши поза увагою зміст та суть спірних правовідносин.
При цьому колегія суддів наголошує на необхідності дотримання встановленої законом форми прийняття відповідного акту, проте, звертає увагу, що саме по собі таке порушення може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваного рішення.
Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися форми його прийняття. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).
Отже сама по собі невідповідність акта затвердженій формі не повинна породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до форми адміністративного акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.
Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим не кожен дефект акта робить його неправомірним.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Колегія суддів наголошує, що відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.
Отже ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».
Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
В контексті викладеного колегія суддів дійшла висновку, що порушення відповідачем законодавчо встановлених вимог щодо форми рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку (щодо зазначення назви органу охорони державного кордону в оскаржуваному рішенні), не потягло за собою порушення прав позивача та не вплинуло на кінцевий результат розгляду відповідачем питання про перетинання державного кордону України позивачем.
Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23.04.2020 у справі № 813/1790/18.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що встановлений в ході судового розгляду справи факт недотримання відповідачем законодавчо встановлених вимог щодо форми оскаржуваного рішення є самостійною підставою для визнання протиправними та скасування рішення НОМЕР_2 прикордонного загону в особі начальника 4 групи інспекторів прикордонного контролю ВІПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » лейтенанта Олексія Сопілко № 769 від 04.08.2022 про відмову у перетинанні громадянином України - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 ) 04.08.2022 державного кордону України.
Крім того, суд апеляційний інстанції вважає за необхідне зауважити на те, що спірне рішення відповідача має разовий характер і вичерпало свою дію фактом його виконання, тому за наявності на те законних підстав, які дійсно надають право на перетин державного кордону на виїзд з України, оскаржуване рішення відповідача жодним чином не створить перешкод для перетину позивачем кордону України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення НОМЕР_2 прикордонного загону в особі начальника 4 групи інспекторів прикордонного контролю ВІПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » лейтенанта Олексія Сопілко № 769 від 04.08.2022 про відмову у перетинанні громадянином України - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 ) 04.08.2022 Державного кордону України.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції невірно визначив характер спірних правовідносин та не надав правову оцінку обставинам, які охоплюються предметом позову, що призвело до неправильного вирішення справи та ухвалення судового рішення з порушенням норм матеріального права в оскаржуваній частині.
Доводи апеляційної скарги приймаються колегією суддів у якості належних.
Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.
З огляду на те, що суд апеляційної інстанції приймає рішення на користь суб`єкта владних повноважень, то за відсутності документально підтверджених доказів щодо понесених суб`єктом владних повноважень судових витрат на залучення свідків та проведення експертиз, у силу статті 139 КАС України, судові витрати новому розподілу не підлягають. 
Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) - задовольнити.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 по справі № 520/6229/22 - скасувати.
Прийняти постанову, якою позовну заяву ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Я.В. П`янова 	
Судді	   	О.А. Спаскін    О.В. Присяжнюк