ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/19008/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства аудиторської фірми "Де Візу" (далі - Товариство, позивач, скаржник) - Петрова О.Є. (адвокатка), 
відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК, відповідач) -     Тацишина О.П. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 (головуючий - суддя Бондаренко-Легких Г.П.) 
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 (головуючий - суддя Владимиренко С.В., судді Ходаківська І.П., Демидова А.М.)

у справі №910/19008/21

за позовом Товариства
до Відділення АМК
про визнання недійсним та скасування пунктів резолютивної частини рішення №69/79-р/к.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП

Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача.

1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовом до Відділення АМК про визнання недійсним і скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Відділення АМК у частині, що стосується Товариства.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідності до статей 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі- Закон) вказане рішення, у частині, що стосується позивача у справі, підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті рішення не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права. 

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.08.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у справі №910/19008/21, у задоволенні позову відмовлено.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у справі №910/19008/21, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у касаційній скарзі в новій редакції Товариство із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме у відносинах між Антимонопольним комітетом України (далі - АМК) та учасником закупівель у розрізі розумності строків винесення рішення та допустимості значної тривалості розслідування без поважних причин, а також визначення меж і строків розслідування аналогічних справ.

5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу Відділення АМК заперечило проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просило закрити касаційне провадження у справі.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК від 05.06.2012 №68-р розпочато розгляд справи №64-02/2012 за ознаками вчинення, зокрема, Товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" (далі - Порт) у 2012 році конкурсних торгів на закупівлю послуг зі складання звітів проведення ревізій.

6.2. Справа №64-02/2012 порушена на підставі розпорядження адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК від 05.06.2012 №68-р за результатами розгляду заяв Державної фінансової інспекції в Одеській області від 28.04.2012 №15-32-34-14/4285 щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Портом процедури закупівель.

6.3. Дорученням АМК від 23.04.2013 №12-01/2826 Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України було доручено передати матеріали справи №64-02/2012 АМК.

6.4. Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК від 24.01.2013 №13-р розпочато розгляд справи №13-02/2013 за ознаками вчинення, зокрема, Товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за результатами проведених у 2012 році Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (далі - Підприємство) відкритих торгів на закупівлю консультативних послуг з питань управління комерційною діяльністю.

6.5. Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК від 05.03.2013 №36-р розпочато розгляд справи №32-02/2013 за ознаками вчинення, зокрема, Товариством, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частиною другою статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час проведення у 2011 році Підприємством відкритих торгів на закупівлю послуг зі складання звітів та проведення ревізій.

6.6. За розпорядженням Державного уповноваженого АМК від 10.04.2014 №09/55-р вказані справи вирішено об`єднати в одну справу та присвоєно номер 20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13.

6.7. Дорученням АМК від 02.12.2014 №13-09/602 Київському обласному територіальному відділенню АМК доручено провести розслідування у справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13, про що зазначено у листі АМК від 23.12.2014 №20-26/06-11723.

6.8. Розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення АМК від 23.12.2014 №89-р справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 присвоєно номер 865/89-р-02-06-14. Збір та аналіз доказів у вказаній справі доручено Другому відділу досліджень і розслідувань. 

6.9. Судом першої інстанції встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення АМК від 10.09.2019 №60/95-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 вирішено доручити Четвертому відділу досліджень і розслідувань.

6.10. Київське обласне територіальне відділення АМК 02.06.2020 змінило найменування на Відділення АМК.

6.11. У зв`язку із зміною структури та штатного розпису і враховуючи службову необхідність, розпорядженням адміністративної колегії відділенням від 12.06.2020 №60/46-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 вирішено доручити Шостому відділу досліджень і розслідувань.

6.12. Адміністративна колегія Відділення АМК 23.09.2021 за результатами розгляду справи №865/89-р-02-06-14 постановила рішення №60/79-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), відповідно до якого:

- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю", яка проводилась Підприємством (номер бюлетеня: 4 (606) від 09.01.2012, номер оголошення у бюлетені: 007154) [пункт 1 резолютивної частини Рішення];
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство штраф у розмірі 68 000 грн [пункт 2 резолютивної частини Рішення];
- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій (консультаційні послуги з трансформації фінансової звітності Украероруху за 2010 рік відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності та проведення аудиту фінансової звітності Украероруху за 2010 рік складеної відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності)" (Лот №1), яка проводилась Підприємством (замовник-1) (номер бюлетеня: 79 (252) від 04.07.2011, номер оголошення у бюлетені: 104554) [пункт 4 резолютивної частини Рішення];
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 68 000 гривень [пункт 6 резолютивної частини Рішення];
- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій", яка проводилась Портом (замовник-2) (номер бюлетеня: 19 (621) від 13.02.2012, номер оголошення у бюлетені: 065164) [пункт 7 резолютивної частини Рішення];
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 68 000 гривень [пункт 9 резолютивної частини Рішення].

6.13. Суди попередніх інстанцій вказали, що у Рішенні встановлено таке:

- відповідачами у справі є такі суб`єкти господарювання: ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ»; Товариство;

щодо процедури закупівлі-1
- свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі-1 надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ»; Товариство;
- за результатом проведеної замовником-1 оцінки пропозицій учасників, найбільш економічно вигідною визнана пропозиція Товариства;
- з Товариством замовник-1 уклав договір від 15.03.2012 на загальну суму 398 520 грн без ПДВ;

щодо процедури закупівлі-2
- свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі-2 за лотом №1 надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ»; Товариство; товариство з обмеженою відповідальністю «Бейкер Тіллі Україна»;
- за результатом проведеною замовником-1 оцінки пропозицій учасників, найбільш економічно вигідною визнана пропозиція Товариства;
- із Товариством замовник-1 договір від 15.09.2011 на загальну суму 386 040 грн;

щодо процедури закупівлі-3
- свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі-3 надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ»; Товариство;
- процедуру закупівлі-3 відмінено замовником, у зв`язку із порушенням порядку публікації оголошення про проведення та результати закупівлі про акцепт;

- аналіз матеріалів свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та Товариства під час участі у процедурах закупівель;
- установлені факти у своїй сукупності, а саме:
• використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку, який належав Товариству;
• використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедури закупівлі-2 (Лот №1) одного номера телефонного зв`язку, який належав Товариству;
• спільні особливості в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель;
• отримання довідок для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 однією особою, яка була працівником одного з учасників;
• наявність в учасників у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 (Лот №1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою;
• відхилення ціни ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» від ціни Товариства на однаковий відсоток у процедурі закупівлі-3, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією;
- узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом;
- таким чином, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників, та зауваженнями і запереченнями учасника не спростовується висновок адміністративної колегії Північного відділення АМК про те, що дії учасників, які полягали у:
• використанні учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку, який належав Товариству;
• використанні учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедури закупівлі-2 (Лот №1) одного номера телефонного зв`язку, який належав Товариству;
• спільних особливостях в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель;
• отриманні довідок для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 однією особою, яка була працівником одного з учасників;
- наявність в учасників у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 (Лот №1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою;
- відхиленні ціни ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» від ціни Товариства на однаковий відсоток у процедурі закупівлі-3, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівель.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 23.03.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/19008/21 на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Від позивача на електронну адресу Суду надійшли письмові пояснення, які підписані кваліфікованим електронним підписом (далі - КЕП) 10.05.2023. Підпис КЕП перевірено і підтверджено протоколами створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 11.05.2023.

7.3. Від АМК 10.05.2023 через підсистему "Електронний суд" та 11.05.2023 через "Скриня" до Верховного Суду надійшли додаткові письмові пояснення.

7.4. Від позивача 15.05.2023 до Суду поштою надійшли письмові пояснення.

7.5. Суд протокольною ухвалою від 18.05.2023 долучив вказані вище пояснення до розгляду.

7.6. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.7. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Відповідно до імперативних приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.3. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.4. Товариством у касаційній скарзі як підставу касаційного оскарження визначено пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.5. Так, скаржник вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме у відносинах між АМК та учасником закупівель у розрізі розумності строків винесення рішення та допустимості значної тривалості розслідування без поважних причин, а також визначення меж і строків розслідування аналогічних справ.

8.6. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.7. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.8. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що слід закрити касаційне провадження, оскільки, правовий висновок Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 07.08.2018 у справі №922/3715/17.

8.9. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.10. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.11. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.12. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.13. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.14. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.15. Предметом розгляду у даній справі є визнання недійсним і скасування пунктів резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що, зокрема, позивач вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівель.

8.16. Водночас предметом розгляду у справі №922/3715/17 є скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", відповідно до якого визнано, що позивач, визначивши у порядку термін "Виконавець" - юридична особа, визначена органами місцевого самоврядування як виконавець послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та має дозволи на виконання відповідних робіт, вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною першою статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону України, у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які можуть призвести до спотворення конкуренції на ринку встановлення пристроїв замково-переговорного зв`язку у багатоквартирних житлових будинках.

8.17. Відповідач вказує, що у постанові від 07.08.2018 у справі №922/3715/17 Верховний Суд заначив, зокрема, таке:
Законом не передбачено строків, протягом яких органом АМК має розглядатися справа про захист економічної конкуренції, а важливим у цьому плані є дотримання строків давності, встановлених статтею 42 названого Закону.

8.18. Верховний Суд виходить з того, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями, що обумовлюється саме специфікою і різноманітністю господарської діяльності та дій, які можуть містити склад правопорушень.

8.19. Проаналізувавши постанову Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №922/3715/17 та дану справу, Суд дійшов висновку, що правовідносини у вказаних справах не є подібними за змістовним критерієм, оскільки, відрізняються за видом правопорушення до якого притягував АМК та нормативно-правовим регулюванням (у справі №922/3715/17 частина перша статті 15, пункт 3 статті 50 Закону України; у справі №910/19008/21 пункт 1 статті 50 та пункт 4 частини другої статті 6 Закону), а також тривалістю строків, які підлягали оцінці.

8.20. З огляду на викладене, відсутні підстави для закриття касаційного провадження відповідно до пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України, а тому у задоволенні клопотання АМК слід відмовити.

8.21. З огляду на відсутність правового висновку стосовно питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме у відносинах між АМК та учасником закупівель у розрізі розумності строків винесення рішення та допустимості значної тривалості розслідування без поважних причин, а також визначення меж і строків розслідування аналогічних справ, то слід з`ясувати наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.22. Скаржник послідовно вказував на те, що розслідування АМК тривало значний час і АМК не приймало рішення у антимонопольній справі протягом 9 років.

8.23. Водночас зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій фактично залишили вказаний довід позивача без дослідження та оцінки.

8.24. Так, суд апеляційної інстанції вказав, зокрема, таке 

- статтею 42 Закону визначено, що суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності;
- строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення;
- строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення;
- перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- Законом не передбачено строків, протягом яких органом АМК має розглядатися справа про захист економічної конкуренції, а важливим у цьому плані є дотримання строків давності, встановлених статтею 42 названого Закону. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №922/3715/17.

8.25. Водночас, як вказано вище правовідносини у справі №922/3715/17 не є подібними за змістовним критерієм правовідносинам у даній справі, що виключає застосування означеної вище правової позиції.

8.26. Дійсно ні Закон, ані Правила розгляду заяв і справ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299, не містять строків, які б визначали тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення АМК.

8.27. Верховний Суд звертається до рішення Європейський суд з прав людини у справі Ireland v. the United Kingdom (Ірландія проти Сполученого Королівства, від 18.01.1978, § 154), в якому останній вказав, що судові рішення, насправді, слугують не лише для вирішення справ у Суді, а і в загалом для того, щоб пояснити, забезпечити й удосконалити норми, визначені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), сприяючи таким чином виконанню державами своїх зобов`язань як учасників Конвенції.

8.28. Разом з тим, АМК як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частина перша статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"), будує свою діяльність на принципах:
- законності;
- гласності;
- захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

8.29. Верховний Суд неодноразово вказував на те, що господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм (правова позиція, викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.30. Водночас, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (пункт 75 постанови від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.31. Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

8.32. Верховний Суд зазначає, що у пункті 45 Доповіді Венеціанської комісії щодо Верховенства права, серед іншого, зазначено, що "Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій".

8.32.1. Верховний Суд, при цьому вказує і на пункт 47, в якому Венеціанська комісія корелювала ці вимоги із зверненням до законодавчого органу: "…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб".

8.33. Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема для надання змістовного тлумачення.

8.34. В законодавстві України визначення поняття "дискреційні повноваження" наведено в Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5. Так дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

8.35. Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційних повноваження у прийнятті рішень, та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 08.06.2016 №3-рп/2016).

8.36. Верховний Суд виходить з того, що законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом. Відтак, під час здійснення органом своїх повноважень наявність у нього певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це, межі дискреційних повноважень такого органу не можуть бути неоглядними. Міра такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, з метою уникнення порушення нормативно-правових приписів та запобіганню зловживання.

8.37. З позиції гарантування основоположних прав людини, надання дискреційних повноважень органам обсяг яких не має чітко визначених меж було б несумісним з принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.

8.38. Верховний Суд звертається до рішення Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Рисовський проти України" [заява № 29979/04, прийняте 20.10.2011, набуло статусу остаточного 20.01.2012].

8.38.1. У пункті 70 ЄСПЛ вказав таке: "Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява №48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява №21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява №10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява №36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), п. 119)".

8.39. Отже, принцип "належного урядування" покладає обов`язок на орган діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

8.40. З огляду на викладене, Верховний Суд зазначає, що принцип "належного урядування" має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні. Неухильне дотримання основних складових принципу "належного урядування" забезпечує прийняття суб`єктами легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип "належного урядування" підкреслює те, що між особою та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства.

8.41. Верховний Суд висновує, що дискреційні повноваження АМК мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права, та такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля.

8.42. Верховний Суд виходить з того, що при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

8.43. Ураховуючи статтю 19 Конституції України, статтю 6 Конвенції, вказані рішення ЄСПЛ, приписи Закону, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Верховний Суд вважає, що під час прийняття рішення АМК має переслідувати лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримуватись принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечувати належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; приймати своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечувати послідовне застосування загальних нормативно-правових приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості.

8.44. Критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності такого суб`єкта, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

8.45. Суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) АМК поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України та статті 59 Закону.

8.46. Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням суду є контроль за легітимністю прийняття рішень. Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

8.47. Відтак, судова практика ЄСПЛ щодо правозастосування статті 6 Конвенції у контексті питання необхідного обсягу судового контролю встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися.

8.48. Критеріями перевірки законності оспорюваного рішення є конституційні положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (формальний критерій), а складові принципу верховенства права дають суду підстави досліджувати зміст ухваленого (сутнісний критерій) на предмет відповідності легітимній меті, недискримінації, пропорційності, тощо.

8.49. Верховний Суд висновує, що дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

8.50. Хоч окремі розслідування можуть проводитись з прийнятною тривалістю, проте загальна тривалість має відповідати, зокрема, принципу верховенства права, як одному з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конституцією України так принципу "належного урядування". 

8.51. Проведення розслідування у такий строк (майже понад 9 років) за трьома процедурами закупівель з двома учасниками, ураховуючи строки притягнення до відповідальності встановлені у статті 42 Закону (п`ять років з дня вчинення порушення дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення; строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення) має бути обґрунтовано об`єктивними та поважними причинами, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи АМК, як-то складністю справи, поведінкою сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів, у тому числі, АМК, тощо.

8.52. Однак, зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій не з`ясували означені питання, які мають істотне та важливе значення для встановлення обставин. 

8.53. Також, з`ясуванню підлягає питання чи вплинуло розслідування у такий строк та прийняття рішення АМК після 9 років з початку розслідування на права Товариства, у тому числі, майнові. Також, оцінка доводів має відбуватися, у тому числі, в контексті реалізації Товариством права на захист у межах антимонопольної справи з урахуванням того чи не було надмірним тягарем для Товариства реалізація такого права у такий строк (9 років).

8.54. Адже, зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій не з`ясували ці питання, які мають вагоме значення для встановлення обставин порушення/не порушення прав Товариства тривалим строком розслідування.

8.55. Суд касаційної інстанції в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.56. Відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.57. Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

8.58. Враховуючи викладене, у цій постанові вище, оскаржувані судові рішення зазначеним вимогам процесуального закону (статті 86, 236, 237 ГПК України) не відповідають.

8.59. З огляду на викладене доводи касаційної скарги частково знайшли своє підтвердження, наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.60. Ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності та з огляду на те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, а суд апеляційної інстанції не усунув вказане порушення, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними, вагомими і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, беручи до уваги межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку з чим Верховний Суд не формулює остаточного висновку з підстави відкриття касаційного провадження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.61. Верховний Суд бере до уваги та вважає неприйнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.62. Інші покликання як скаржника так і відповідача Верховним Судом з огляду на статті 298, 300 ГПК України не розглядаються.

8.63. ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.64. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.65. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Доводи скаржника про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку знайшли своє часткове підтвердження з мотивів і міркувань, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.2. Порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права унеможливило, з огляду на доводи та докази, надані учасниками справи, встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції передбаченими статтю 300 ГПК України.

9.3. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.4. В силу приписів частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

9.5. Ураховуючи, що спочатку суд першої інстанції, а потім і суд апеляційної інстанції допустили порушення норм процесуального права, то за таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу позивача задовольнити частково, оскаржувані судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.6. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати
10.1. Розподіл судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, не здійснюється, адже Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд до суду першої інстанції, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судового збору у справі.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватного акціонерного товариства аудиторської фірми "Де Візу" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у справі №910/19008/21 скасувати.

3. Справу №910/19008/21 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                              Т. Малашенкова

Суддя                                                                                               І. Бенедисюк

Суддя                                                                                               І. Колос