УХВАЛА

17 травня 2023 року 
м. Київ

справа №360/7510/21
адміністративне провадження № К/990/15160/23  

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Шевцової Н.В.,  Мацедонської В.Е., 

перевіривши касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Кучеряви Тетяни Володимирівни  на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2023 року у справі № №360/7510/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішень, поновлення на роботі,-
УСТАНОВИВ:
25 листопада 2021 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури, відповідно до якого позивач, з урахуванням уточнення від 05 січня 2022 року просив суд: 
визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №264 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; 
визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1562к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Старобільської місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року, з 26 жовтня 2021 року; 
поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в органах прокуратури Луганської області з 27 жовтня 2021 року; 
визнати незаконними дії Офісу Генерального прокурора щодо надання п`ятнадцятій кадровій комісії повноважень другої кадрової комісії в частині приймати рішення про успішне або неуспішне проходження позивачем 05 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та рішення про результати проходження позивачем атестації; 
зобов`язати Офіс Генерального прокурора вжити заходів щодо допуску ОСОБА_1 до проходження відповідного етапу атестації, призначення нового часу (дату) складання позивачем відповідного іспиту, та прийняття відповідного рішення; 
стягнути з Луганської обласної прокуратури середній заробіток на користь ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 27 жовтня 2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі; 
допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Старобільскої місцевої прокуратури Луганської області з 27 жовтня 2021 року; 
допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2022 року у справі № 360/7510/21 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 264 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте відносно ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Луганської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1562к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури з 26 жовтня 2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Старобільської місцевої прокуратури Луганської області з 27 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 жовтня 2021 року по 16 вересня 2022 року у сумі 104 263,65 грн (сто чотири тисячі двісті шістдесят три гривні 65 копійок) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.
В решті позовних вимог відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок).
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 6853,81 грн (шість тисяч вісімсот п`ятдесят три гривні 81 копійки) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2023 року апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2022 року у справі № 360/7510/21 задоволено.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2022 року у справі № 360/7510/21 скасовано.                                                                                                                                                                 
Ухвалено нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішень, поновлення на роботі відмовлено.
27 квітня 2023 року касаційна скарга надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до частини першої  статті 328 КАС України  учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої  статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Оскаржуючи рішення суду апеляційної інстанції, скаржник послався на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Представник позивача зазначає, що судом апеляційної інстанції при розгляді справи за позовом ОСОБА_1 не враховані правові позиції Верховного Суду, сформульовані у постановах від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20 щодо застосування спірної норми права, а саме: пункту 7 розділу І Порядку № 221.
Також скаржник вказує, що судом апеляційної інстанції при прийнятті спірного рішення також не враховано правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20 щодо неможливості повноцінного складання іспиту у зв`язку з погіршенням стану здоров`я.
Разом з цим як підставу касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції представник позивача послався на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Заявник касаційної скарги зазначає про необхідність відступлення від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом в постановах від ЗО листопада 2022 року в справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справах №140/12386/21 та №160/22578/21, від 05 січня 2023 року в справі №380/23308/21, від 21 лютого 2023 року у справі № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справі № 200/16174/21, від 27 лютого року в справі №120/15978/21-а.
Насамкінець як підставу касаційного оскарження заявник зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України 
Як вказує представник позивача, на даний час відсутня правова позиція Верховного Суду щодо застосування підпунктів 7 та 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ у справах такої категорії.
Відтак, на думку скаржника, необхідність висновку Верховного Суду зумовлена наявністю обставин, установлених судами саме у цій справі, а саме неврахування судом апеляційної інстанції змін внесених законодавцем до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» та відсутністю повноважень у Генерального прокурора на створення кадрових комісій для забезпечення проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур.
Перевіривши доводи касаційної скарги щодо наявності підстав для касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції, Верховний Суд вбачає невизначеність заявника касаційної скарги щодо зазначення підстав касаційного оскарження, оскільки одночасне посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України (неврахування висновків Верховного Суду судом апеляційної інстанції), пункт 2 частини другої статті 328 КАС України (необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, які враховані судом апеляційної інстанції) та на пункт 3 частини четвертої цієї статті (відсутність висновку Верховного Суду), призводить до нерозуміння на підставі чого судом касаційної інстанції має бути відкрито касаційного провадження у цій справі.   
Суд касаційної інстанції не може самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, натомість, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України), а в подальшому саме в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення (частина перша статті 341 КАС України).
Слід зазначити, що задовольняючи апеляційні скарги відповідачів у цій справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_1 , за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №     113-ІХ і Порядку № 221.
Суд апеляційної інстанції, дійшовши такого висновку, врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справах №140/12386/21 та №160/22578/21, від 05 січня 2023 року в справі №380/23308/21, від 21 лютого 2023 року у справі № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справі № 200/16174/21, від 27 лютого 2023 року у справі №120/15978/21-а.
Проте представник позивача вказує про необхідність відступлення від вищезгаданих висновків Верховного Суду. 
Колегія суддів указує, що причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, помилковість, незбалансованість, неузгодженість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин в певній сфері або їх правового регулювання.
З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
Проте мотиви скаржника зводяться в цілому до незгоди із застосованими судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, натомість належних доводів наявності підстав для відступлення від цих висновків, викладених у наведених вище постановах скаржник не наводить.
За приписами пункту 6 частини першої статті 333 КАС України суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі на судове рішення, зазначене у частині першій статті 328 цього Кодексу, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах).
Враховуючи те, що доводи касаційної скарги зводяться до незгоди з висновками суду апеляційної інстанції  щодо застосування норми права, які відповідають висновкам Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись статтями 248, пунктом 6 частини першої 333 КАС України, Суд 
УХВАЛИВ :
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Кучеряви Тетяни Володимирівни  на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2023 року у справі № №360/7510/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішень, поновлення на роботі.
Копію ухвали направити заявнику за допомогою підсистеми ЄСІТС «Електронний кабінет», а у разі його відсутності - на офіційну електронну адресу або засобами поштового зв`язку.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Судді	Н.А. Данилевич Н.В. Шевцова 	
                                                                                                                           В.Е. Мацедонська