ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року	Львів	Справа № 260/2927/22 пров. № А/857/5097/23	

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді:                                        Улицького В.З.
суддів:                                                            Кузьмича С.М., Матковської З.М.
при секретарі судового засідання:                 Василюк В.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу  Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.02.2023 року (рішення ухвалене у м. Ужгород судом у складі головуючого судді Калинич Я.М., повне судове рішення складено 06.03.2023) у справі за позовом Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача фізична особа - підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,-

                                                      ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2022 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 27.07.2022 про результат моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-22-006286-b «Капітальний ремонт будівлі по вул. Кармелюка, 7 в м. Ужгород», який проводився Північно-східним офісом Держаудитслужби.
Позивач позовні вимоги мотивував тим, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.07.2022 року викладений на підставі проведеного моніторингу процедури закупувлі №UA-2021-09-22-006286-b є протиправним, безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам. Позивач вказав, що в офіційній системі «рrozorro» стосовно даної закупівлі в графі «Інформація про процедуру», а також в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-09-22-006286-b зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 08 жовтня 2021 року 00:00 год. Таким чином, з тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів вбачається, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 08 жовтня 2021 року о 00.00 год. Просить врахувати, що замовник, усвідомлюючи, що майданчик закупівель автоматично визначає строк подання тендерних пропозицій, та у своїй тендерній документації зробив посилання на дану автоматичну систему. Таким чином, позивач вважає, що учасники закупівлі володіли актуальною інформацією про строк подання тендерних пропозицій. Крім того, позивач зазначив, що згідно оскаржуваного висновку, також встановлено порушення п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки довідка учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 не містить інформації про зазначене обладнання/машини/механізми, що необхідні для виконання робіт, які є предметом закупівлі. Однак, із змісту пункту 3 Додатку 3 до тендерної документації вбачається, що у вказаному пункті замовник не встановлював вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які учасник буде використовувати під час робіт передбачених Технічним завданням, наведеним у Додатку 8 до тендерної документації. Просив позов задоволити.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.02.2023 року адміністративний позов задоволено.
Рішення суду першої інстанції оскаржив Північно-східний офіс Держаудитслужби. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені адміністративного позову відмовити.
Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу апелянта слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.
Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 04.07.2022 року №141 «Про початок моніторингу закупівель», у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведений моніторинг публічної закупівлі, що оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2021-09-22-006286-b «Капітальний ремонт будівлі по вул. Кармелюка, 7» в м. Ужгород, ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, очікуваною вартістю 2295402,00 грн.
За результатами проведеного тендеру було укладено договір з фізичною-особою підприємцем ОСОБА_1 .
За результатами моніторингу, відповідно до частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» був складений висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-22-006286-b. 
Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-22-006286-b Північно-східний офіс Держаудитслужби встановив, що позивачем допущено наступні порушення:
«Установлено порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасником, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, дотримання вимог Постанови №710, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено».
Згідно встановлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель відповідач зобов`язував позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором укладеним з ФОП ОСОБА_1 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Частиною 1 статті 1 вказаного Закону передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) врегульовано, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частини 1 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону №922-VIII).
За своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII.
Згідно з оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-22-006286-b за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки в частині 1 «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції» Розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» зазначено наступне: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - визначається автоматично електронною системою закупівель. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру». Однак, відповідно до вимог пункту 14 частини другої статті 22 зазначається кінцевий строк подання пропозицій, що визначено згідно частини 3 пункту 9 статті 14 Закону: «Кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю».
Відповідно до результатів моніторингу у пункті 3 додатку 3 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій, які учасник буде використовувати під час виконання робіт, передбачених Технічним завданням, наведеним у Додатку 8 до тендерної документації, із зазначенням: найменування, марки, кількості, технічного стану, права користування (власне чи орендоване) тощо, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Так, технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься в Додатку 8 до тендерної документації, передбачено будівельні роботи відповідно до ресурсних норм, а саме: пункт 1 РН5-1-6 розбирання каркасних дерев`яних перегородок, обшитих деревноволокнистими плитами; пункт 2 РН5-3-1 розбирання цегляних перегородок; пункт 3 ЕН15-76-2 (Демонтаж) укладання плит стельових в каркас стелі «Армстронг»; пункт 4 РН 7-2-2 розбирання покриттів підлог з щитового паркету; пункт 6 РН7-2-8 Розбирання цементних покриттів підлог; пункт 8 РН 13-15-5 розбирання облицювання стін з керамічних глазурованих плиток; пункт 9 РН13-15-5 розбирання облицювання фартухів стін з керамічних глазурованих плиток; пункт 21 РН8-1-5 розбирання крокв зі стояками та підкосами з брусів і колод. Збірником ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи, які використані учасником для розрахунку вартості зазначених робіт, встановлені ресурсні норми передбачають використання конкретної техніки, обладнання, машин та механізмів для виконанні вищезазначених робіт, а саме: РН5-1-6 розбирання каркасних дерев`яних перегородок, обшитих деревноволокнистими плитами передбачає використання навантажувачів одноковшевих, вантажопідйомністю 1т; РН5-3-1 розбирання цегляних перегородок передбачає використання навантажувачів одноковшевих, вантажопідйомністю 1т та підіймачів щоглових будівельних, вантажопідйомністю 0,5т; ЕН15-76-2 (Демонтаж) укладання плит стельових в каркас стелі «Армстронг» передбачає використання підіймачів щоглових будівельних, вантажопідйомністю 0,5т; РН 7-2-2 розбирання покриттів підлог з щитового паркету передбачає використання навантажувачів одноковшевих, вантажопідйомністю 2т; РН7-2-8 Розбирання цементних покриттів підлог передбачає використання навантажувачів одноковшевих, вантажопідйомністю 2 т та компресорів пересувних з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7ат], продуктивність 2,2 м3/хв; РН 13-15-5 розбирання облицювання стін з керамічних глазурованих плиток передбачає використання підіймачів щоглових будівельних, вантажопідйомністю 0,5т, навантажувачів одноковшевих, вантажопідйомністю 2т, компресорів пересувних з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7ат], продуктивність 2,2 м3/хв; РН 13-15-5 розбирання облицювання фартухів стін з керамічних глазурованих плиток; РН8-1-5 розбирання крокв зі стояками та підкосами з брусів і колод передбачає використання крану переносного, вантажопідйомністю 1 т. Однак, учасник - переможець у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07.10.2021 №Вих11, яка не містить інформації про зазначене обладнання/машини/ механізми, що необхідні для виконання робіт, які є предметом закупівлі, чим не дотримав вимог пункту 3 додатку 3 до тендерної документації. Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір.
Пункту 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій» кінцевий строк подання тендерних пропозицій - визначається автоматично електронною системою закупівель. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 затверджено Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (далі Порядок).
Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Пунктом 14 частини другої статті 22 Закону №922 встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, серед іншого як зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. 
Зі змісту Оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-09-22-006286-b вбачається, що кінцевим строком подання тендерних пропозицій зазначено 08 жовтня 2021 о 00:00 год.
Пунктом 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490 визначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.
Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.
Згідно затвердженої вказаним наказом форми оголошення про проведення відкритих торгів, у пункті 13 оголошення зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Як слідує з матеріалів справи тендерна документація позивача у спірному випадку оприлюднена на веб-порталі авторизованого електронного майданчика - на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» містить кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Водночас, вирішуючи спір по суті, суд приймає до уваги твердження позивача, що замовник у пункті 1 розділу 4 тендерної документації із змінами визначив: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 08 жовтня 2021 о 00:00 год».
Формування такої інформації в електронній системі закупівель в повній мірі відповідає положенням наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082.
Таким чином, замовник у своїй тендерній документації зробив посилання на дану автоматичну систему, а учасники закупівлі володіли актуальною інформацією про строк подання тендерних пропозицій, яка була надана замовником та безпосередньо майданчиком закупівель, що спростовує посилання відповідача на відсутність зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відтак, висновок відповідача про те, що тендерна документація не містить кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а відтак і порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, оскільки у пункті 3 додатку 3 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій, які учасник буде використовувати під час виконання робіт, передбачених Технічним завданням, наведеним у Додатку 8 до тендерної документації, із зазначенням: найменування, марки, кількості, технічного стану, права користування (власне чи орендоване) тощо, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Однак, учасник - переможець у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07.10.2021 №Вих11, яка не містить інформації про зазначене обладнання/машини/ механізми, що необхідні для виконання робіт, які є предметом закупівлі, чим не дотримав вимог пункту 3 додатку 3 до тендерної документації. Відтак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір.
Приписами абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Згідно з ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:
- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
- технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Згудно пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
Додаток 3 до тендерної документації містить перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника.
Пункт 3 Додатку 3 до тендерної документації містить форму довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт.
В пункті 3 додатку 3 до тендерної документації вказано, що учаснику необхідно підтвердити наявність транспортних засобів та будівельної техніки для виконання робіт наступними документами:
1) у разі, якщо автомобільна техніка власна, то на підтвердження подаються копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу на автомобільну техніку (на автомобільному ходу);
2) у разі, якщо автомобільна техніка (на автомобільному ходу) орендована, чи у лізингу, чи надаються послуги автотранспорту, тощо, то подаються копії договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо) на запропоновану автомобільну техніку (на автомобільному ходу) та копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу на автомобільну техніку. При цьому, вказані договори мають бути чинними протягом строків виконання робіт.
Зі змісту пункту 3 Додатку 3 до тендерної документації вбачається, що у вказаному пункті замовник не встановлював вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які учасник буде використовувати під час робіт передбачених Технічним завданням, наведеним у Додатку 8 до тендерної документації.
Пунктом 6.2.1.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2: 2013 «Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» зазначено: «При розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні (ремонтно-будівельні) роботи планується виконувати без застосування машин та механізмів як для внутрішньо-будівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального і вертикального), так і для виконання робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виконання робіт) та економічними обґрунтуваннями.
В економічному обґрунтуванні провадиться співставлення вартості експлуатації машин і механізмів, передбачених ресурсними елементними кошторисними нормами для внутрішньо-будівельного транспортування матеріальних ресурсів і механізації технологічних процесів, розрахованої на підставі нормативного часу роботи та вартості машино-години цих машин, що склалася в регіоні та наближених до нього територіях, або (за їх відсутності) за усередненими показниками, рекомендованими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури, з відповідною вартістю зазначених робіт, що планується виконувати із застосуванням ручної праці чи наявних у підрядній організації машин та механізмів. Розрахунками, проведеними для зазначеного співставлення, враховуються також загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток.
У випадку, якщо обґрунтовані витрати підрядника, спричинені зміною умов виконання робіт, перевищують відповідну нормативно-розрахункову вартість робіт, підрядник може вносити пропозицію щодо розроблення та затвердження індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм в складі проектної документації.
Викладені положення дають підрядній організації право за певних умов застосовувати машини і механізми, що відрізняються від передбачених в ресурсних елементних кошторисних нормах, або виконувати деякі роботи вручну, без застосування механізмів.
Головна умова при таких замінах - забезпечення належної якості виконуваних робіт і економічна ефективність для замовника будівництва, тобто щоб така заміна не приводила до подорожчання вартості будь-якого виду робіт.
Підрядник може застосовувати вантажопідйомні механізми більшою або меншою вантажопідйомності, землерийні машини з іншими технічними характеристиками (ємність ковша, продуктивність і т.д.), з підтвердженням такої заміни економічним обґрунтуванням у складі документів про обсяги та вартість виконаних робіт, якщо змінюються умови виробництва робіт в процесі будівництва.
Економічне обґрунтування підтверджує правильність обліку у вартості виконаних будівельних робіт, відображених в Актах за формою №КБ-2в вартості фактично відпрацювавших на об`єкті машин і механізмів або вартості робіт, виконання з застосування ручної праці на етапі взаєморозрахунків за виконані роботи.
Тендерною документацією не передбачено надання економічного обґрунтування на етапі подання пропозиції.
Згідно даних, що є у загальному доступі на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-006286-b, до учасника переможця було поставлено вимогу, згідно якої під час розгляду пропозиції Учасника було виявлено наступне: виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією. Перелік виявлених невідповідностей: в частині кваліфікаційних критеріїв до учасника відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та спосіб їх документального підтвердження: 1.1 Відповідно до положень п.3 Додатку 3 до ТД, у складі тендерної пропозиції учасника подається Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, за формою наведеною тендерній документації. Учаснику необхідно підтвердити наявність транспортних засобів та будівельної техніки для виконання робіт наступними документами: 1) у разі, якщо автомобільна техніка власна, то на підтвердження подаються копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на автомобільну техніку (на автомобільному ходу); 2) у разі, якщо автомобільна техніка (на автомобільному ходу) орендована, чи у лізингу, чи надаються послуги автотранспорту, тощо, то подаються копії договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо) на запропоновану автомобільну техніку (на автомобільному ходу) та копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на автомобільну техніку. При цьому, вказані договори мають бути чинними протягом строків виконання робіт. 
Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі власної тендерної пропозиції надав Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій №11 від 07.10.2021 р., яка складена не за формою, наведеною у тендерній документації, а саме - у п.п. 1, 2, 5 довідки відсутня інформація у кого орендовано, або ким поставляється вказаний технічний засіб (обладнання). 1.2 Відповідно до положень п.2 Додатку 3 до ТД, у складі тендерної пропозиції учасника подається Інформаційна довідка про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів за формою наведеною тендерній документації. Учаснику необхідно підтвердити досвід виконання аналогічного договору наступними документами: - оригінал(-и)/належним чином завірена(-і) копія(-ї) вказаного (-их) учасником у таблиці договору (-ів) (з усіма додатковими угодами); - оригінал(-и)/належним чином завірена(-і) копія(-ї) підписаної (-их) замовником (-ами) довідки (-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту (-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) по вказаному (-их) договору (-ах); - оригінал(-и) позитивного (-их) листа-відгуку (листів-відгуків) від замовника (-ів) по зазначеному (-их) учасником у таблиці договору (-ах), який (і) обов`язково має/-ють містити наступну інформацію: дату його видачі, вихідний номер, номер, дату та предмет укладеного договору, ціну договору, суму виконання договору, інформацію про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій. (Листи-відгуки мають бути від усіх замовників, вказаних учасником у таблиці).
Відтак, беручи до уваги відсутність у тендерній документації вимоги про надання довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які зазначені в Технічному завдані, в учасника ФОП ОСОБА_1 був відсутній обов`язок підтверджувати наявність відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
У підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника, ФОП ОСОБА_1 все таки було надано довідку 21.10.2021 №11 у якій учасник підтвердив наявність транспортних засобів, обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися ним для виконання робіт.
Відтак, апеляційний суд не знайшов підтвердження порушень замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині подання вимоги учаснику у відповідності до ч. 16 ст. 29 Закону №922-VIII.
Держаудитслужба у своєму висновку зобов`язує позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договорами. Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ФОП ОСОБА_1 та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Згідно статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Аналогічна правова позиція відображена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.
Таким чином, вимога щодо розірвання договору чи про припинення зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, на думку апеляційного суду може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Разом з тим, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасником, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, дотримання вимог Постанови №710, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
Таким чином, зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором укладеним з ФОП ОСОБА_1 у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Апеляційний суд звертає увагу, що оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі ФОП ОСОБА_1 може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відтак, вимога Північно-Східного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі ФОП ОСОБА_1 не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Держаудитслужба не заперечує наявність в учасника тендерних пропозицій, в особі ФОП ОСОБА_1 , обладнання та матеріально-технічної бази для виконання ремонтно-реставраційних робіт, головною претензією є незазначення таких відомостей у відповідній довідці, що була передбачена тендерною документацією.

Встановлене відповідачем порушення у спірних правовідносинах, які склались у цій справі, на думку суду, носить суто формальний характер. Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів Закону №922-VIII при здійсненні закупівлі послуги ID: №UA-2021-09-22-006286-b при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у спірному висновку про те, що учасник закупівлі - ФОП ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, а посилання на те, що тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідає умовам тендерної документації спростовується вищенаведеними обставинами про надання відповідних документів, які підтверджують наявність у нього обладнання та машин (власних та у користуванні).

Аналогічна правова позиція відображена Верховним Судом у постанові від 16 листопада 2022 року № 420/25720/21.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв`язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 243 ч. 3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України,  колегія   суддів,-
                                                  ПОСТАНОВИЛА:                    

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.02.2023 року у справі №260/2927/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.
На Постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий суддя	 	В. З. Улицький 	
судді	 	С. М. Кузьмич 	
 	 	З. М. Матковська  	
Повне судове рішення складено 07.06.2023